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L’Etat de droit dans l’urgence

Avec la gestion de la crise sanitaire, le gouvernement est aux manettes. Questions de droit sur la situation extraordinaire

Photo ClearFrost
Photo ClearFrost (licence CC)

Face à la pandémie, le Conseil fédéral a réagi rapidement en s’appuyant sur les compétences que lui confèrent la Constitution et la loi. Des juristes ont exprimé la crainte que la gestion de cette situation exceptionnelle restreigne par trop les libertés fondamentales et mette en péril l’équilibre entre les pouvoirs, condition indispensable au fonctionnement démocratique des institutions.

Cette crainte se révèle infondée. En effet, le législateur a prévu les cautèles permettant de cadrer l’action de l’exécutif. La Constitution (art.185 al.3) autorise le Conseil fédéral à édicter des ordonnances et à prendre des décisions visant à répondre à des menaces présentes ou imminentes sur la sécurité intérieure.

Il s’agit d’une clause générale de police. La pandémie constitue sans conteste une telle menace. La loi sur la sauvegarde de la démocratie, de l’Etat de droit et de la capacité d’action dans les situations extraordinaires, adoptée en 2011, a précisé les conditions d’exercice de cette compétence. Elle a fixé à six mois le délai de validité de telles ordonnances.

Par ailleurs le gouvernement doit informer le parlement, respectivement obtenir l’aval de la délégation des finances des Chambres fédérales pour tout crédit décidé dans ce contexte. Enfin, la loi sur les épidémies (art.7) autorise explicitement le Conseil fédéral à prendre les mesures nécessaires en cas de situation extraordinaire. Cette loi, attaquée en référendum, fut acceptée par 60% des votants.

Situation extraordinaire n’est pas guerre

Situation extraordinaire et non état d’urgence. La distinction est d’importance: une pandémie ne permet pas au Conseil fédéral de s’arroger les pleins pouvoirs comme il le ferait en temps de guerre. C’est dire que le gouvernement se doit d’agir dans le respect de la Constitution.

Il peut certes restreindre les droits fondamentaux comme il l’a fait dans le cas présent (liberté économique, liberté de réunion et de mouvement…). Mais en tenant compte des principes généraux du droit tel que notamment la proportionnalité, l’égalité de traitement, l’interdiction de l’arbitraire. Si les ordonnances édictées permettent d’infliger des sanctions, c’est qu’elles ont valeur de base légale.

La réflexion théorique sur le sens à donner au principe de proportionnalité s’avère relativement aisée: tous les moyens nécessaires à la réalisation de l’objectif peuvent être mis en œuvre, pour autant qu’ils soient efficaces; mais ces moyens seulement et pas davantage.

Par contre l’exercice devient particulièrement délicat dès lors qu’il s’agit d’appliquer concrètement ce principe. La fermeture des écoles n’est-elle pas exagérée au regard du droit à l’éducation, d’autant plus que son efficacité reste discutable, s’interrogent les professeurs Thomas Cottier et Jörg Paul Müller? De même pour la fermeture des musées dont on aurait pu imaginer une fréquentation conforme aux normes sanitaires.

Pour sa part, le professeur Andreas Kley se demande si, au nom de l’interdiction de réunion, le Conseil fédéral n’outrepasse pas ses droits en suspendant les séances de tous les parlements, mettant ainsi hors jeu le pouvoir législatif à tous les niveaux.

Pilotage à vue

Dans la lutte contre la pandémie, le gouvernement a dû agir dans un contexte de grande incertitude. Il a commencé, le 28 février 2020, par interdire les manifestations de plus de 1000 personnes. Puis très rapidement, le 13 mars, il a édicté une ordonnance pour répondre à l’évolution de la pandémie, ordonnance qu’il va compléter, modifier et corriger à 26 reprises, au gré des expériences et des données scientifiques nouvellement acquises.

L’incertitude commande un pilotage par essais et corrections, chaque étape exigeant une observation des résultats qui eux-mêmes déterminent la démarche suivante. Agissant temporairement comme un législateur de substitution, le Conseil fédéral est tenu d’évaluer constamment la pertinence de ses interventions (art.170 Cst).

Ce mode de gouvernement peut donner l’impression d’une gestion chaotique, hésitante, au jour le jour. Mais le caractère de la situation n’en autorise pas d’autres. Il semble que ce soit ce que ne comprennent pas les demandeurs d’une vision d’ensemble pour une sortie de crise.

Il s’agit, en effet, pour l’exécutif de rechercher constamment un équilibre entre les exigences de santé publique, la continuation de l’activité économique et le respect de libertés publiques. Or ce «trilemme», comme le rappelle le professeur d’économie Gustav Kempf ne connaît à aucun moment une réponse stable et définitive, tant les paramètres sont instables.

Cette semaine, le parlement reprend la main. Saura-t-il faire preuve de la même prudence que le Conseil fédéral, oser l’exercice de l’essai et de la correction et résister aux intérêts particuliers et à courte vue, trouver la combinaison optimale entre sécurité et liberté? L’évolution de la pandémie nous donnera les réponses.

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