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Tribunaux arbitraux: trop de discrétion pour des enjeux importants

Les traités de libre-échange et de protection des investissements à l’étranger suscitent la méfiance

Ceta, TTIP: ces sigles ont envahi les débats politiques et économiques ces derniers mois. Ils désignent le traité de libre-échange en cours de négociations entre les Etats-Unis et l’Union européenne (TTIP) ou celui que  viennent de signer le Canada et l’UE (Ceta). Ces acronymes sont bien sûr en anglais. Nous vivons dans un monde où il n’existe plus qu’une seule langue. Le Canada aurait pu imposer à égalité l’appellation francophone de AECG (Accord économique et commercial global), mais il ne l’a pas fait.

Les opposants critiquent le risque de perte de contrôle de nos normes sanitaires, environnementales et alimentaires, ce qui n’est pas le cas pour le Ceta et encore dans les limbes des négociations pour le TTIP. Mais ils en veulent surtout au mécanisme de résolution des conflits avec la mise en place de tribunaux arbitraux permettant aux entreprises d’attaquer les Etats.

En fait, l’existence des tribunaux arbitraux est bien connue, sur une base contractuelle, dans le monde des affaires. De même la possibilité pour une entreprise de recourir auprès d’une instance d’arbitrage contre une décision de l’Etat d’accueil de son investissement figure dans la plupart des accords commerciaux. La Suisse a conclu 117 API,  Accords de protection des investissements, avec des pays émergents ou en voie de développement, parmi lesquels la Chine, l’Inde ou la Corée du Nord. Le dernier en date des accords conclus l’a été avec la Géorgie en 2014. Tous prévoient la résolution des conflits par l’intervention d’un tribunal arbitral.

Ces textes contiennent tous peu ou prou les mêmes dispositions. L’investisseur s’estimant lésé doit d’abord recourir à une procédure de conciliation. C’est d’ailleurs à ce stade que, selon le Seco, se règlent la très grande majorité des différends. Seule une petite minorité des cas occupe les tribunaux arbitraux. Il existe différentes procédures d’arbitrage. La plus usitée passe par le Cirdi (Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements) créé en 1965 par la Banque mondiale et dont 143 pays font partie. Ce Centre s’occupe de la chancellerie et de la ratification des arbitrages. Il tient une liste d’arbitres à disposition des parties. Ceux-ci doivent bien sûr être choisis en dehors des pays concernés par le litige.

Si l’investisseur ne veut pas recourir au Cirdi, il peut agir selon les procédures définies par la CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le droit commercial International). Le règlement de la CNUDCI insiste davantage sur la transparence et peut aller au-delà d’un contentieux portant sur les investissements alors que le Cirdi s’attache surtout aux aspects financiers.

Pour la Suisse, il s’agissait pendant longtemps de protéger les investissements de nos entreprises dans des pays jugés juridiquement peu sûrs. Il n’existe pas d’API entre pays développés, en gros ceux de l’OCDE. La protection juridique réciproque est jugée suffisante.

Mais la situation pourrait s’inverser avec les pays émergents. Il est désormais possible d’imaginer que des investisseurs chinois ou indiens attaquent la Confédération après adoption d’une mesure qu’ils jugent protectionniste à leur encontre.

La nouveauté apportée par le Ceta ou le TTIP réside dans l’institutionnalisation des procédures d’arbitrage entre entreprises et pays développés. Si le TTIP était conclu, ce ne serait pas forcément une très bonne affaire pour les Etats-Unis qui pourraient alors se voir confrontés à des actions intentées par des entreprises européennes. Il existe aussi des traités de protection des investissements pour des domaines spécifiques, ainsi celui de l’énergie, qui s’applique cette fois aux pays développés.

Le monde des arbitrages entre Etats et entreprises est complexe et très étendu. Certaines affaires choquantes ont alimenté la défiance envers ce mode de résolution des conflits, en particulier le cas de Philip Morris réclamant 25 millions de dollars à l’Uruguay parce que la législation de ce pays a imposé le remplacement du logo de la marque sur les paquets de cigarettes par un avertissement signalant les dangers du tabac (DP 2022). Mais le tribunal arbitral a donné raison à l’Uruguay, ce qui s’est moins su.

Deux critiques parfaitement fondées peuvent être adressées aux tribunaux d’arbitrage. La première tient à l’obscurité de leur mode de fonctionnement. Les arbitres travaillent dans la plus parfaite discrétion;  il n’existe ni information statistique, ni rapport même succinct de leur activité, même si le CIRDI publie un inventaire des cas traités. L’autre critique, sans doute plus grave, est celle de la quasi absence de voies de recours; le Ceta, lui, prévoit une instance d’appel.

A titre d’exemple inspirant, citons le Tribunal arbitral du sport (TAS) dont le siège se trouve à Lausanne, comme celui du CIO. Ses arrêts, qui font l’objet d’une vaste publicité, ne constituent dans certains cas qu’une procédure intermédiaire. Ainsi, s’agissant de l’interdiction faites aux athlètes russes de participer aux Jeux olympiques de Rio à la suite d’affaires de dopage, le TAS a laissé aux fédérations sportives concernées le soin de prendre la décision finale. Cette procédure peut être comprise de deux manières: comme la mise en place pragmatique d’une voie de recours ou bien comme une manière de refiler la patate chaude à d’autres institutions.

En conclusion, les vifs débats à propos du Ceta et du TTIP, qui se poursuivent sur un mode désormais mineur, ont un double avantage historique: ils ont fait apparaître au grand jour l’existence et le rôle des tribunaux arbitraux et du même coup mis en évidence la nécessité de réformes dans l’application des accords internationaux sur la protection des investisseurs étrangers.

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