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Législation du travail : Interview: Plus flexible, pas possible

Pascal Mahon est professeur de droit public à l’Université de Neuchâtel. Il s’est exprimé, dans le cadre d’une journée de discussion organisée par l’Union syndicale suisse, sur le thème «Le droit du travail face à la flexibilisation ». Interview gs.

DP : Il y a cent trente ans, la Suisse était un modèle en matière de protection du travail. Aujourd’hui, vous dites qu’elle fait figure de lanterne rouge. Le recul est-il important ?

Pascal Mahon : On ne peut quand même pas parler de recul. Il est clair que les conditions de travail et la protection des salariés se sont considérablement améliorées ces cent dernières années. Mais il est clair aussi que par rapport aux autres pays européens, la Suisse a accumulé un certain retard. Rappelons que, pendant assez longtemps, la Suisse a joué un rôle de pionnière dans le développement du droit du travail, et plus généralement du droit social, aussi bien national qu’international.
On peut mentionner par exemple la Loi fédérale sur le travail dans les fabriques, première pierre du droit suisse du travail, adoptée en mars 1877. Elle ne concernait que 160 000 salariés, des fabriques, précisément. Mais elle était à l’avant-garde, en comparaison internationale. « La loi la plus progressiste du monde », comme l’a qualifiée l’ancien conseiller fédéral Hans-Peter Tschudi.
Une trentaine d’années plus tard, le Code des obligations de mars 1911 gardait encore ce souci d’assurer une couverture juridique aux salariés. La protection du travailleur, qui se trouve dans un rapport de dépendance juridique et économique face à l’employeur, a donc constitué la préoccupation principale du législateur de 1911. Les mêmes priorités faisaient encore apparaître dans le code des obligations quelques dispositions sur le contrat-type de travail, c’est-à-dire la convention collective. On voulait protéger la partie « faible » du contrat, le travailleur. Cette « socialisation du droit privé » a, par la suite, gagné d’autres domaines, tel celui du bail à loyer.

Quand la tendance s’est-elle inversée en Suisse ?

Je dirais que c’est dans les années septante, au moment précisément de la révision du Code des obligations, en 1971. Alors que la plupart des autres pays se dotent d’une législation améliorant la protection des travailleurs, en Suisse on introduit par contre une protection pour les employeurs.

On protège l’employeur. Sur quels points, la loi a-t-elle insisté en particulier ?

Essentiellement le droit de résiliation du contrat. Dans tous les autres pays européens, l’Allemagne, la France, l’Italie, on introduit l’obligation pour le patron de réintégrer le travailleur illégitimement licencié. Le travailleur licencié de manière déloyale a le choix entre trois possibilités : une compensation financière, un ordre judiciaire de réintégration et un ordre judiciaire de réengagement.
Rien de tout cela en Suisse. Le législateur se contente de retenir le principe de l’égalité des parties, et en conséquence la neutralité de l’Etat. Le licenciement abusif ou injustifié existe, mais il n’y a pas de possibilité pour le travailleur de réintégrer son travail, même si la justice lui donne raison. La liberté de résilier est donc très grande, et le droit extrêmement souple. La révision du Code des obligations de 1988 ne déroge pas à ce principe.

N’y a-t-il pas possibilité de renforcer la législation sur le travail, de rattraper notre retard ?

La Loi sur l’égalité entre femmes et hommes, adoptée par le Parlement en 1995 ouvre une brèche, une petite brèche, dans ce principe de la liberté de résilier. Elle permet en effet l’annulation du licenciement dit de représailles. Mais, à ma connaissance, cette possibilité n’a pas fait l’objet d’une jurisprudence.

Que pensez-vous de la Loi sur le travail ?

La Loi sur le travail acceptée par le peuple est une loi de compromis. Mais la bataille n’est pas terminée, on le voit aujourd’hui au moment où l’on discute des ordonnances. Syndicats et patronat tentent, pour le moment sans succès, de trouver un accord, en particulier sur la compensation en temps du travail de nuit. Loi et ordonnances sont censées entrer en application dès le 1er avril. Mais le délai va vraisemblablement être repoussé. On peut dire cependant qu’il y a manifestement une pression en faveur de la flexibilisation, tant dans les ordonnances de la loi sur le travail que dans la révision de la vénérable loi fédérale sur le Statut des fonctionnaires, qui vise une « modernisation du droit du personnel » et une amélioration de la qualité de la gestion du personnel.

Vous avez dit que l’enjeu européen jouait un rôle important dans les modifications de la législation du travail suisse. En bien ou en mal ?

La plupart des innovations que nous avons connues ces dernières années viennent de l’Europe ; il n’y a qu’à citer les mesures d’accompagnement prévues dans le dossier des bilatérales, en particulier dans l’Accord sur la libre circulation des personnes. C’est aussi l’influence directe du droit européen qui a permis qu’on instaure des règles sur les salaires minimaux, projet refusé en votation populaire en 1920, et considéré depuis lors comme contraire à la liberté économique. En même temps, cette tendance est contrecarrée par la pression d’une économie globalisée, déréglementée. Cette tendance investit la Suisse, tout autant que celle qui tend à améliorer les cadres législatifs du travail.

Vous avez affirmé que la législation suisse en matière de protection des travailleurs était très souple et que vous n’imaginiez pas comment la flexibiliser encore plus ?

En effet. Le droit suisse n’est pas rigide. Au contraire. Aujourd’hui les patrons exigent une plus grande flexibilité dans le droit collectif, à savoir au niveau des conventions collectives de travail. Ils préféreraient des accords entreprise par entreprise. Mais au niveau de la loi, en particulier en matière de protection contre les licenciements, je ne vois pas comment on pourrait flexibiliser encore plus. Pascal Mahon

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