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Libéralisations: Les juges rappellent le primat du politique

Dans un récent arrêt, le Tribunal fédéral rappelle que la loi reste la référence première dans le processus de libéralisation du secteur des télécommunications. Un rappel qui n’est pas sans importance dans le débat sur l’ouverture du marché de l’électricité.

L’an dernier, la Commission fédérale de la communication (ComCom) avait exigé de Swisscom qu’il respecte les règles de l’interconnexion pour la location de ses lignes à une société zurichoise active dans la transmission des données : un prix déterminé, plus bas que celui pratiqué et selon les conditions commerciales usuelles. Par contre la ComCom refusait à la même société le droit de bénéficier de ces mêmes règles pour les moyens de transmission.
Sur recours des deux parties Ð l’opérateur national et la société zurichoise -, le TF a donné raison à la ComCom dans le second cas et l’a désavouée dans le premier. Swisscom obtient donc gain de cause sur toute la ligne.

Colère de la Neue Zürcher Zeitung

Ces deux décisions ont suscité la colère de la Neue Zürcher Zeitung. Cette dernière y perçoit un frein à l’extension de l’obligation d’interconnexion Ð à savoir l’intégration fonctionnelle des réseaux et des services de télécommunications qui ouvre l’accès à des tiers Ð, extension nécessaire à une véritable libéralisation de ce secteur. Le quotidien zurichois relève également le désaveu infligé à l’organe de régulation, la ComCom, qui se voit ainsi interdire une interprétation de la loi conforme au développement rapide des télécommunications.

Conditions claires fixées par les autorités

On peut regretter que la législation en vigueur ne réagisse pas assez rapidement à l’évolution des besoins et des techniques de communication. Et l’on sait que Swisscom n’hésite pas à profiter de sa position dominante pour faire la vie dure à ses concurrents. Reste que les juges de Mon-Repos ont procédé à un rappel utile. La libéralisation de secteurs qui relèvent de la compétence étatique doit se dérouler dans la légalité. Il n’appartient pas à l’organe de régulation Ð autorité d’application Ð de modifier ce cadre légal ; tout au plus peut-il faire preuve d’initiative lorsque le législateur a délibérément prévu une marge d’interprétation. Si ce cadre s’avère inadéquat, c’est à ce dernier et à lui seul de réagir, par le biais d’une révision de la loi ou de l’ordonnance.
Sur le marché de l’électricité, on assiste à une tentative similaire d’usurpation de fonction. Des fournisseurs d’électricité essaient d’approvisionner des clients en exigeant, sur la base du droit de la concurrence, le passage par des réseaux qu’ils ne contrôlent pas. Ils anticipent ainsi l’entrée en vigueur de la loi sur le marché de l’électricité (LME). La Commission fédérale de la concurrence (ComCo) leur apporte son appui. En effet, elle croit pouvoir libéraliser ce marché au nom de l’interdiction des positions dominantes. Or ce raccourci, à coup sûr, ne recevra pas la bénédiction du Tribunal fédéral. Le transport d’énergie relève de la compétence de la Confédération et les cantons restent maîtres de leur réseau. Si, par hypothèse, le point de vue de la ComCo prévalait alors même que la LME était rejetée en votation populaire Ð le droit de la concurrence prime Ð, la situation sur le marché de l’électricité deviendrait chaotique. En effet, les collectivités publiques qui, en vue de la prochaine libéralisation du marché, ont donné un statut privé à leurs sociétés électriques, se verraient contraintes d’ouvrir leur réseau à des tiers. Par contre, les sociétés de droit public des cantons qui ont opté pour une stratégie protectionniste Ð le maintien du monopole Ð pourraient s’opposer à cette ouverture. L’ouverture sauvage du marché par la ComCo conduirait donc à une inégalité de traitement inacceptable et à l’émergence d’un pseudo-marché.
Dans ce domaine également, il incombe aux autorités politiques, et non à l’instance de contrôle de la concurrence, de décider du principe de la libéralisation et d’en fixer clairement les conditions. jd

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