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Quel avenir pour le notariat en Suisse

L’avant-projet sur les modalités de la forme authentique occulte les questions essentielles

Tout le monde n’a pas l’occasion de se rendre chez un notaire. Et même lorsque c’est le cas, le public ne comprend pas toujours l’utilité de ce passage obligé parfois douloureux pour le porte-monnaie. L’étrange avant-projet de révision du Code civil sur les modalités de la forme authentique, mis en consultation par le Conseil fédéral, ne répond hélas pas aux questions légitimes que l’on peut se poser.

La forme authentique est la plus stricte des exigences de forme du droit privé: elle impose aux parties de faire appel à l’Etat – par l’intermédiaire d’un officier public, généralement un notaire – pour instrumenter leurs déclarations. Même s’il exerce souvent sa profession de manière indépendante, le notaire n’accomplit donc pas une activité privée, mais un service public lorsqu’il remplit sa fonction officielle.

La forme authentique a pour buts principaux de protéger les parties et d’assurer la sécurité des transactions. Le Code civil soumet donc les actes qui étaient traditionnellement considérés comme les plus importants à cette exigence. En tête de liste, on trouve différents contrats portant sur la propriété foncière, dont la vente d’immeubles, les contrats de mariage et pactes successoraux mais aussi la constitution de la plupart des sociétés commerciales.

Si le droit fédéral énumère les cas où la forme authentique est exigée, ce sont les cantons qui déterminent l’organisation du notariat, ou de ce qui en tient lieu, ainsi que la procédure d’instrumentation. La mosaïque fédéraliste est impressionnante. Comme l’écrit Michel Mooser dans son ouvrage de référence, «l’organisation du notariat à l’intérieur de la Suisse est plus variée qu’à l’intérieur de l’Union européenne».

Le système dit du notariat latin où l’officier public exerce sa fonction officielle de manière indépendante domine en Suisse occidentale ainsi qu’à Bâle, au Tessin et en Argovie: ce notariat indépendant peut parfois se cumuler avec l’exercice de la profession d’avocat. A l’inverse, Zurich et quelques autres cantons confient l’instrumentation des actes authentiques à des fonctionnaires rétribués par l’Etat. Enfin, un troisième groupe de cantons connaît des systèmes variés où notaires, avocats, fonctionnaires peuvent être compétents.

D’un caractère très technique, l’avant-projet se concentre entièrement sur la procédure d’instrumentation, mais laisse de côté toute réflexion plus politique sur le cercle des actes soumis à l’exigence de forme. N’y aurait-il pas lieu de supprimer l’exigence de la forme authentique pour certaines transactions simples où elle constitue plus une encouble qu’une valeur ajoutée? Au contraire, les notaires ne pourraient-ils pas être à même d’intervenir dans des domaines comme le crédit à la consommation pour éviter des engagements excessifs?

L’avant-projet laisse également les cantons entièrement libres d’organiser le notariat comme bon leur semble en ne posant que l’exigence molle d’une «formation suffisante» des officiers publics. On peut pourtant s’interroger sur le maintien de certains systèmes, notamment ceux qui ne garantissent pas une impartialité suffisante des notaires en leur permettant de cumuler cette fonction avec la profession d’avocat.

Le texte mis en consultation ne traite pas non plus la délicate question de la rémunération des officiers publics. Selon un article paru dans la revue Plaidoyer en 2012 (Les notaires profitent du boom immobilier), les revenus des notaires ont grimpé parallèlement à la hausse des prix de l’immobilier. Là où le notariat est indépendant, la rémunération de cette activité dépend de tarifs fixés par l’Etat pour chaque acte accompli. Toutefois, il n’existe aucune statistique officielle pour en connaître avec exactitude le montant. A l’heure où les rémunérations abusives font débat, cette absence de transparence est indigne. Les tarifs pour le justiciable peuvent varier du simple au quadruple suivant les cantons. Toujours selon le même article, l’émolument d’un notaire genevois s’élève à 4’175 francs pour un bien immobilier d’une valeur de 750’000 francs tandis qu’il n’en coûtera que 750 francs à l’acquéreur venu consulter un officier public zurichois salarié de l’Etat. Les prestations sont pourtant censées être identiques.

Pour résoudre cette problématique, l’avant-projet cède à la tentation d’assimiler le notariat à une activité commerciale privée où prévaudrait le principe de la libre circulation: le «marché» de l’acte authentique régulerait donc les prestations et les tarifs. Rien n’interdirait donc à l’avenir aux Vaudois ou aux Genevois d’aller passer un contrat de vente d’immeubles dans un canton où les tarifs sont moins élevés alors qu’ils doivent pour l’instant se rendre chez un notaire du cru.

Cette solution est pourtant insatisfaisante à plusieurs égards. Elle va à l’encontre du but même de la forme authentique. Les parties seront d’autant mieux protégées qu’elles consultent un officier public du lieu et qui est au fait des particularités locales: même déléguée à des particuliers, la tâche du notaire demeure un service public relevant de la souveraineté de l’Etat et non une prestation soumise aux règles du marché. Cet argument vaut d’autant plus pour tous les actes en lien avec la tenue du registre foncier. Enfin, le libre choix de l’officier public dans l’entier du territoire suisse pour les transactions immobilières empêcherait les cantons de prévoir aussi efficacement qu’aujourd’hui une retenue à la source par les notaires de certains impôts cantonaux.

Si la Confédération persiste dans son entreprise, elle ne pourra occulter ces éléments avant de transmettre son projet aux Chambres. Dans l’intervalle, les cantons devraient également prendre les mesures nécessaires pour que l’action nécessaire des notaires serve au mieux l’intérêt public.

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