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Mariage «pour tous» ou mariage pour personne?

Pourquoi il est paradoxal de vouloir étendre une institution en partie obsolète

Photo Nic Price
Photo Nic Price (licence CC)

Ironie de l’histoire: le gouvernement socialiste de Jean-Marc Ayrault met la droite catholique française dans la rue en promouvant la séculaire institution du mariage. Le projet de loi récemment adopté par le Conseil des ministres prévoit en effet d’étendre le mariage aux couples de même sexe.

Aux yeux des partisans du mariage «pour tous», cette institution paraît donc si essentielle qu’elle ne saurait être réservée aux seuls couples hétérosexuels. Plutôt que de s’y opposer, les adversaires du mariage homosexuel devraient donc se réjouir que les couples de même sexe croient comme eux en la vertu de cette institution, centrée sur le couple, pour organiser les rapports familiaux au 21e siècle.

Ce plaidoyer en faveur du mariage surprend en effet si l’on considère l’évolution des mœurs et du droit ces dernières années.

Le mariage, une institution moribonde

Le mariage n’est pas une affaire de sentiments. Il est, dans la plupart des droits civils dits continentaux, l’institution juridique qui fonde la famille.

Ses effets sont principalement de trois ordres. Premièrement, il établit des liens de parenté, et notamment de filiation. Deuxièmement, il a des conséquences sur les biens: le régime matrimonial organise le patrimoine du couple et le droit des successions en prévoit la transmission en cas de décès. Troisièmement, le droit attache dans certains domaines – par exemple en matière fiscale ou de séjour dans le pays – des conséquences juridiques au fait d’être marié.

Or, le mariage n’est plus considéré socialement comme l’unique cadre possible d’une vie de couple ou de famille. Et, si les mariages sont encore assez nombreux, cet engagement «pour la vie» a désormais très exactement 43,2% de chances de se terminer prématurément, le plus souvent en moins de 15 ans.

La loi a épousé, si l’on peut dire, cette évolution des mœurs et l’a même parfois encouragée, notamment en facilitant le divorce. Le législateur fédéral s’évertue à limiter les effets juridiques du mariage en gommant peu à peu les différences entre les couples mariés et les concubins. Souvenons-nous de l’époque pas si lointaine où la loi réservait le statut d’enfants légitimes à ceux issus d’un couple marié.

Quelques exemples plus récents attestent cette évolution. Ainsi, dès le 1er janvier 2013, date d’entrée en vigueur d’une révision du droit du nom de famille (DP 1817), les époux pourront choisir de conserver chacun leur nom après le mariage, comme un couple non marié. Un projet de loi soumis au Parlement prévoit l’attribution de l’autorité parentale conjointe par défaut aux parents non mariés comme aux parents mariés. Les différences en matière fiscale ou d’assurances sociales entre couples mariés et concubins ont également tendance à s’estomper.

Toutefois, pas d’évolution comparable en droit des étrangers où le mariage confère encore des privilèges: rien de surprenant donc à ce que ce soit également le domaine où le législateur déploie une énergie considérable pour lutter contre les mariages qu’il n’estime pas suffisamment sérieux (DP 1768). Sauf pour les papiers, il y a donc de moins en moins de raisons juridiques de se marier.

Plutôt le partenariat enregistré pour tous?

Vu l’état dans lequel se trouve le mariage, il paraît curieux de vouloir l’étendre aux couples de même sexe. Ce besoin existe d’autant moins en Suisse où – on l’oublie souvent –, le régime juridique du partenariat enregistré (très éloigné de celui du «Pacs» français avec lequel il est souvent confondu), réservé aux couples de même sexe, pourrait être envié par bien des couples formés d’une femme et d’un homme (DP 1624).

Ainsi, il accorde aux partenaires un nouvel état civil, mais sans les obliger à changer de nom (une possibilité dont les couples mariés ne disposeront que dès 2013), et il prévoit par défaut un régime de séparation des biens adapté au partage des tâches, tandis que les époux doivent passer devant notaire pour échapper au régime matrimonial légal de la participation aux acquêts dont ils ignorent en règle générale à peu près tout. Enfin, il donne des droits au partenaire sur l’enfant de son compagnon équivalents à ceux du beau-père ou de la belle-mère dans un couple hétérosexuel (art. 299 CCS).

Le régime juridique du partenariat enregistré paraît donc plus adapté à la vie actuelle, y compris celles des couples de sexe différent. Au «mariage pour tous» devrait donc répondre le «partenariat pour tous»! En étendant son bénéfice aux couples de sexe différent, le législateur aurait en outre l’occasion de séparer juridiquement ce qui concerne les rapports entre les membres d’un couple d’une part, et les relations entre parents et enfants d’autre part, et d’éviter ainsi que les unes deviennent otages des autres.

Ce pas ne serait toutefois pas encore suffisant. Le droit civil resterait en effet désespérément centré sur le modèle de la famille nucléaire (que ce soit avec une mère et un père ou deux parents de même sexe) alors que la réalité familiale du 21e siècle est plus complexe. Le Code civil suisse continue ainsi à tout ignorer des relations que peut nouer un enfant avec un autre adulte que ses parents juridiques, notamment avec les conjoints et compagnons de ses parents ou avec ses grands-parents. Ainsi, on pourrait tout à fait imaginer que le droit reconnaisse d’autres formes de relations que celle entre un enfant et ses parents juridiques.

En outre, les rapports familiaux restent centrés sur l’idée d’un couple – hétéro ou homosexuel – plus ou moins durable alors que d’autres formes de communauté sociale existent et sont envisageables. Mais, ce n’est apparemment pas demain que l’on pourra élaborer un droit de la famille dont le mariage ne constitue plus la clé de voûte.

__________
Rectificatif  (13.12.2012, 11h20): La dernière phrase du quatrième paragraphe avant la fin a été corrigée. La version originale avait la teneur suivante: «Enfin, il donne des droits au partenaire sur l’enfant de son compagnon que n’a pas le beau-père ou la belle-mère dans un couple hétérosexuel.»

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