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«Ta mère n’est pas ta mère et ta mère le sait»

La filiation juridique doit-elle être fondée sur la génétique ou sur la volonté?

Photo Etolane
Photo Etolane (licence CC)

«Ta mère n’est pas ta mère et ta mère le sait…» En paraphrasant (et en inversant) ce que chantait Sacha Distel, voilà ce que pourra dire l’une de ses mères à son enfant si le Code civil est modifié dans le sens demandé par le Conseil des Etats lors de la dernière session parlementaire. Transformée en motion par la commission compétente, la pétition des familles «arc-en-ciel» à laquelle les sénateurs ont donné suite contient deux revendications.

Premièrement, la possibilité serait offerte à une personne homosexuelle d’adopter l’enfant de son partenaire. L’exemple-type serait celui d’un couple de femmes dont l’une des deux a donné naissance à un enfant qui n’a pas de père à l’état civil. Tel est notamment le cas lorsque la mère n’a pas donné d’indications sur le géniteur permettant l’établissement de la paternité ou lorsqu’elle a eu recours à une insémination artificielle avec donneur de sperme à l’étranger, l’accès à la procréation médicalement assistée étant réservé aux couples hétérosexuels en Suisse.

Le cas serait plus rare au masculin: un homme ne peut accéder à la paternité d’un enfant «sans mère», et donc susceptible d’être adopté par son partenaire, qu’en recourant à l’adoption en tant que personne seule voire – mais c’est plus tragique – en cas de décès de la mère.

Deuxièmement, la pétition demande que l’adoption soit ouverte aux partenaires enregistrés dans la même mesure qu’aux époux. Même si elle était admise, cette possibilité resterait probablement une coquille vide comme d’autres lois similaires à l’étranger (DP 1765) : il n’y a en effet pratiquement pas d’enfants susceptibles d’être adoptés d’emblée par un couple homosexuel.

Pas d’inégalité entre couples homos et hétéros selon la CEDH

Les partisans de cette modification invoquent comme argument l’égalité de traitement entre couples homosexuels et couples hétérosexuels. Pourtant, deux jours après la décision du Conseil des Etats, la Cour européenne des droits de l’homme a rejeté une requête d’une femme française qui souhaitait adopter l’enfant de la partenaire avec laquelle elle était pacsée. Selon les juges de Strasbourg, il n’y avait pas de discrimination dès lors qu’une telle possibilité n’est offerte qu’aux couples mariés. Ils ont ainsi incidemment confirmé qu’il appartenait aux parlements nationaux et non à la justice de décider si le mariage devait être ouvert aux couples homosexuels. La Convention européenne des droits de l’homme n’impose donc pas une modification du droit suisse sous cet angle.

Un changement de paradigme

Plus qu’une question d’égalité, cette réforme qui permettrait à un même enfant d’avoir deux pères ou deux mères constituerait un changement de paradigme qui aurait aussi des effets pour les couples hétérosexuels.

Le législateur a eu dans ces dernières années une vision très naturaliste des liens de filiation. Selon cette vision, les «vrais» parents sont ceux définis par la nature. Dans la plupart des cas, le droit ne fait que prendre acte que l’enfant est la conséquence d’une relation sexuelle hétérosexuelle et a pour mère la femme qui accouche et pour père le géniteur. Dès lors, l’adoption et, plus encore, la procréation médicalement assistée, qui permettent de créer des liens de filiation entre des enfants et des parents qui n’ont pas de liens génétiques avec eux, sont considérées comme des filiations non naturelles qui reposent uniquement sur des artifices juridiques. Ces artifices doivent s’inspirer du modèle de la filiation naturelle: le droit doit faire «comme si» il y avait eu également un acte sexuel hétérosexuel à l’origine de ces filiations juridiques.

La législation fédérale très restrictive sur la procréation médicalement assistée est la parfaite illustration de cette vision. Pour le gouvernement, la procréation médicalement assistée ne devait pas «donner naissance à des rapports familiaux qui s’écartent de ce que la nature rend possible»Exit donc les mères porteuses et le don d’ovules parce que ces techniques ont pour conséquence que la femme qui accouche n’est plus la mère génétique. Et impossible d’avoir accès à un centre de reproduction sans être un couple hétérosexuel en âge d’avoir des enfants. On reconstruit l’apparence d’un coït fécond.

Dans cette même logique, le législateur a expressément exclu au moment de l’adoption de la loi sur le partenariat enregistré que des partenaires puissent adopter ou recourir aux méthodes de procréation médicalement assistée (art. 28 LPart). En quelque sorte, la loi pallie les insuffisances de la nature mais ne va pas contre nature: dès lors qu’une relation sexuelle entre deux femmes ou deux hommes ne permet pas de donner la vie, elles ou ils ne peuvent devenir juridiquement parents d’un même enfant.

Or ce fondement naturaliste, ou plus précisément génétique, de la filiation juridique n’est pas une évidence. L’homo sapiens est un animal social dont les comportements, notamment à l’égard des enfants, ne sont pas uniquement fondés sur une proximité génétique. 200’000 ans d’évolution ont rendu les rapports parentaux infiniment plus complexes.

Sexualité et reproduction dissociées

Rattacher la filiation à un acte sexuel hétérosexuel réel ou fictif est d’autant moins pertinent que l’on dissocie désormais sexualité et reproduction. Les moyens de contraception et la légalisation de l’avortement ont permis de faire en sorte que la sexualité n’entraîne pas la reproduction. Avoir des relations sexuelles hétérosexuelles ne signifie donc pas que l’on veut devenir parent ni que l’on soit toujours prêt à prendre cette conséquence en compte. A l’inverse, le recours croissant aux techniques de procréation médicalement assistée permet la concrétisation d’un projet parental sans qu’un acte sexuel soit nécessaire. Et, dans un avenir plus ou moins lointain, la perspective de l’ectogénèse, dont Henri Atlan a imaginé les conséquences dans l’«utérus artificiel», entrouvre la possibilité d’une reproduction détachée du corps. Il y a la sexualité sans reproduction et la reproduction sans sexualité, bientôt sans accouchement.

Mais en l’état il n’y a pas pour autant de liberté de devenir parent. Dans son aspect négatif, cette liberté devrait empêcher que l’on puisse devenir parent contre son gré. Or, la vision naturaliste des liens de filiation a pour corollaire que la parenté n’est pas choisie mais imposée: on devient père ou mère de l’enfant qui porte nos gènes et pas de celui que l’on reconnaît comme son enfant. Ainsi, une femme qui accouche ne peut pas renoncer à la maternité. De même, un homme qu’un test ADN désigne comme le géniteur ne peut renoncer à sa paternité même si la grossesse a été menée contre son gré ou à son insu. La loi oblige des personnes à devenir parents alors qu’elles ne le souhaitent pas.

A l’inverse, les  cautèles mises par la législation suisse aux techniques de procréation médicalement assistée empêchent bien des personnes de devenir parents alors qu’elles le souhaitent. Remettre en cause la vision naturaliste de la filiation permettrait donc de rouvrir la réflexion sur les techniques de procréation médicalement assistée interdites en Suisse, notamment le don d’ovules et la gestation pour autrui (mères porteuses): nombre de couples hétérosexuels stériles se rendent à l’étranger pour contourner les restrictions helvétiques. On peut bien sûr condamner ces comportements illégaux: mais est-il juste d’imposer des filiations non désirées d’une part et d’ignorer des filiations si souhaitées d’autre part? L’intérêt des enfants ne commanderait-il pas le contraire?

Le débat ouvert par la décision du Conseil des Etats va donc au-delà de la «simple» question de la filiation homoparentale. Il serait théoriquement et politiquement erroné d’en faire une revendication d’une minorité alors qu’il s’agit d’un débat de société: filiation fondée sur la génétique ou sur la volonté?

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