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Plus de prison pour les sans-papiers?

La Cour de Luxembourg juge contraires au droit européen les condamnations pour séjour irrégulier. Cela touche aussi la Suisse

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Photo de looking4poetry (licence CC)

Un arrêt rendu par  la Cour de justice de Luxembourg le 28 avril 2011 pourrait avoir des conséquences importantes. S’il n’a pas encore à notre connaissance suscité de commentaires en Suisse, il fait déjà pas mal de bruit chez nos voisins.

A l’origine de l’affaire, il y a la condamnation à un an de prison par un tribunal italien de ce que l’on appelle couramment un «sans-papiers». Ce ressortissant d’un pays tiers ne s’était pas conformé à une décision de renvoi prise par les autorités italiennes et continuait à vivre sur le territoire sans titre de séjour. La Cour d’appel de Trente a toutefois saisi la Cour de Luxembourg pour savoir si cette condamnation était conforme au droit européen, en particulier à la directive sur le retour (directive 2008/115/CE).

Ce texte fixe des règles communes concernant le retour des ressortissants de pays non membres de l’UE séjournant de manière illégale sur le territoire des Etats membres. Il prévoit notamment une gradation dans les moyens de contrainte employés par les Etats pour expulser les étrangers en situation irrégulière. En dernier ressort, si tous les autres moyens ont échoué, les Etats peuvent recourir à la rétention dans un centre fermé en vue du renvoi.

En l’espèce, ce ne sont pas les circonstances du renvoi qui étaient en cause mais une condamnation pour ne pas s’être conformé à un ordre de renvoi. La Cour de Luxembourg est arrivée à la conclusion qu’une peine de prison prononcée pour le seul motif qu’un étranger se trouve irrégulièrement sur le territoire ne respecte pas la directive: si l’étranger en situation irrégulière ne peut être emprisonné en vue de son renvoi, il ne doit pas l’être en raison d’une infraction pénale nationale spécifique du droit des étrangers. La condamnation à un an de prison prononcée par le tribunal italien constitue donc selon les juges européens une violation de la directive.

Cet arrêt pourrait avoir des implications importantes non seulement pour l’Italie et les autres pays membres de l’UE mais également pour la Suisse. En effet, dans le cadre du développement de l’acquis de Schengen et selon la procédure particulière prévue à cet effet, le Parlement fédéral a approuvé l’année dernière la reprise par la Suisse de cette fameuse directive sur le retour à l’élaboration de laquelle notre pays a été associé. Le législateur a également procédé dans ce but à plusieurs modifications de la loi fédérale sur les étrangers, notamment des dispositions qui concernent l’exécution des renvois.

Toutefois, les dispositions pénales de la loi sur les étrangers n’ont pas été modifiées. Et, comme la législation italienne en cause à Luxembourg, elles permettent à un juge de prononcer une peine privative de liberté d’une durée maximale d’un an à l’encontre de tout étranger qui est entré illégalement en Suisse ou qui y séjourne irrégulièrement. Les condamnations sont nombreuses en pratique: selon l‘Office fédéral de la statistique, ce sont près de 1’500 personnes adultes par an qui sont principalement condamnées à une peine privative de liberté pour violation de la loi sur les étrangers. Des condamnations et des détentions susceptibles d’être qualifiées d’illégales si l’on applique l’arrêt rendu par les juges de Luxembourg.

L’Accord associant la Suisse à Schengen ne prévoit pas de reprise automatique de la jurisprudence de la Cour de justice par les juridictions suisses. Mais, le Tribunal fédéral se réfère abondamment à la jurisprudence des autorités européennes pour élaborer sa propre interprétation du droit européen. En cas de divergences persistantes entre les pratiques européenne et suisse, le comité mixte peut être saisi et les divergences portées à l’échelon politique.

Sur le fond, l’incarcération des étrangers du seul fait de leurs situation irrégulière et la pénalisation de la politique migratoire sont dénoncés de longue date par les défenseurs des droits des migrants: les sans-papiers ne créent pas du seul fait de leur situation un trouble à l’ordre public jusitifant l’emploi de la contrainte la plus forte dont dispose l’Etat. L’arrêt de Luxembourg va faire polémique au moment où les Etats membres de l’Espace Schengen réclament plus de souveraineté dans l’application de leur politique migratoire. La partie sera également serrée pour Simonetta Sommaruga au moment où la Suisse prend conscience un peu tardivement qu’elle est toujours plus intégrée à l’UE sans en être membre (DP 1900).

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