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Le peuple a toujours raison mais il ne peut pas tout

Le vote anti-minarets remet au centre du débat les limites de la révision de la Constitution

L’adoption de l’initiative anti-minarets ravive un débat politico-juridique aussi vieux que la démocratie semi-directe. Y a-t-il des limites matérielles à la révision de la Constitution? Autrement dit, le peuple peut-il se prononcer sur toute règle de droit imaginable? Ce n’est pas qu’un thème qui agite les constitutionnalistes helvétiques depuis toujours. Il s’agit d’une question politique centrale pour adapter le fonctionnement des droits populaires à un environnement qui a quelque peu changé depuis leur introduction à la fin du XIXème siècle.
 
Pendant longtemps, la Constitution n’a contenu aucune règle à ce sujet. Faute d’une disposition expresse, la pratique des autorités fédérales était donc de ne pas fixer de limite au contenu d’une révision constitutionnelle. Et de soumettre au peuple les initiatives qui pouvaient poser un problème de compatibilité avec le droit international. Ainsi, en est-il notamment allé des initiatives Schwarzenbach des années 1960 et 70. Pendant 100 ans, seules trois initiatives ont été annulées et jamais pour des problèmes de compatibilité avec le droit international mais parce qu’elles posaient des problèmes d’unité de la matière ou d’exécutabilité.
 
En 1996, l’Assemblée fédérale a modifié sa pratique en déclarant irrecevable l’initiative «Pour une politique d’asile raisonnable» déposée par les Démocrates suisses. Cette initiative demandait notamment que les requérants d’asiles déboutés soient renvoyés immédiatement sans pouvoir faire recours. Suivant le Conseil fédéral, le Parlement avait considéré que certains principes fondamentaux relevant du droit international impératif – parmi lesquels la règle du non-refoulement – constituaient des limites que même le souverain ne saurait franchir. Le constituant suisse a ensuite accepté sa propre finitude en adoptant la nouvelle Constitution fédérale qui prévoit expressément l’irrecevabilité des initiatives contraires aux «règles impératives du droit international», ce que les juristes appellent jus cogens. Aux critères formels de validité d’une initiative – principes de l’unité de forme et de matière – est ainsi venu s’ajouter un critère matériel, soit le respect d’un certain nombre de règles. Le peuple a donc lui-même admis qu’il ne pouvait pas tout.
 
Le problème est double. Quel est le cercle de ces dispositions impératives du droit international? Qui doit cas échéant trancher la question de la compatibilité d’une révision constitutionnelle avec ces règles de droit?
 
Depuis que la nouvelle Constitution est en vigueur, le Parlement a interprété restrictivement la notion de droit international impératif. Il a refusé d’invalider tant l’initiative sur l’internement à vie des délinquants que celle interdisant la construction des minarets qui posaient des problèmes de compatibilité avec les droits fondamentaux garantis par la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH), mais pas avec la notion étroite du ius cogens. Il pourrait en aller autrement de l’initiative sur le renvoi des délinquants étrangers qui pose un problème de compatibilité avec le principe du non-refoulement dont tout le monde considère qu’il fait partie du droit international impératif visé par le texte de l’article 139 de la Constitution.
 
Faut-il étendre cette notion aux droits fondamentaux pour éviter que seul le contrôle a posteriori des juges de Strasbourg permette d’examiner la compatibilité d’une proposition soumise au vote avec ces règles du droit international? En mars 2009, le Conseil national a accepté une initiative parlementaire du vert zurichois Daniel Vischer ainsi qu’un postulat de la Commission des institutions politiques. Ces interventions proposent notamment d’étendre la notion de «droit international impératif» aux garanties figurant dans la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) et de confier un rôle accru au Tribunal fédéral. La Suisse reconnaîtrait ainsi l’existence d’un corpus supraconstitutionnel européen. Ce vote du Conseil national était une défaite pour l’UDC, qui a une toute autre vision des choses. Elle continue dans la même veine que son mentor Christoph Blocher, qui, alors magistrat, avait contesté le principe même de la primauté du droit international sur le droit interne (DP 1744).
 
Les droits populaires ont été institués à l’heure de gloire de l’Etat-nation. Soit à un moment de l’histoire où le droit international était encore à un stade embryonnaire. Depuis lors, les Etats ont considérablement développé ce dernier, notamment pour éviter de nouveaux conflits mondiaux, en particulier sous l’égide de l’ONU et du Conseil de l’Europe pour les pays européens. Ils ont également créé des institutions supranationales, comme la Cour européenne des droits de l’homme, chargées de contrôler l’application par les Etats de ces principes fondamentaux. Autrement dit, si le contrôle interne est déficient, les organes internationaux s’en chargeront. Avec des conséquences désastreuses pour la crédibilité des institutions suisses dans la majorité de la population qui serait désavouée.
 
Des aménagements paraissent donc inévitables pour assurer non seulement le respect des droits de l’homme mais aussi la pérennité des institutions de la démocratie semi-directe. Seul un renforcement du contrôle des objets avant qu’ils soient soumis au vote, voire même avant le lancement d’une récolte de signatures, permet d’éviter que le peuple se prononce sur des propositions qui peuvent s’avérer inapplicables. Au niveau cantonal, où la limite de la souveraineté du constituant fait moins débat, de tels contrôles existent de longue date: les citoyens suisses en ont donc l’habitude. Généralement, la décision des législatifs cantonaux de soumettre ou non un objet au vote peut faire l’objet d’un recours devant une autorité judiciaire. Cette voie pourrait être suivie au niveau fédéral en encadrant strictement les pouvoirs du Tribunal fédéral. Une solution qui passerait par la modification de la Constitution et donc par un vote.
 
Dans une démocratie semi-directe, la décision de réviser la Constitution – l’acte fondamental de l’Etat – revient au souverain. Cette responsabilité et ce pouvoir supposent que, si le peuple a toujours raison, il ne puisse pas tout.

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