Norme antiracisme : Dura lex sed lex

Rarement
une disposition pénale n’a fait couler autant d’encre que l’article sur
la discrimination raciale (art. 261bis CP). Le débat juridique autour
de l’interprétation de l’article se fait parfois aussi vif que le débat
politique. La méthode d’interprétation la plus sûre consiste à en
revenir au texte de la loi acceptée par référendum en 1994.
L’article 261bis CP ne réprime que la discrimination fondée sur la
race, l’ethnie et la religion. La liste est exhaustive : une expression
de mépris à l’égard d’un groupe de personnes en raison de leur
handicap, de leur orientation sexuelle, voire de leur statut social
n’est pas punissable. Cinq comportements sont condamnables :
a)    l’incitation publique à la haine raciale ou à la discrimination
b)    la propagation publique d’une idéologie raciste
c)    le dénigrement ou la discrimination publics
d)    la négation ou le fait de minimiser grossièrement un génocide ou d’autres crimes contre l’humanité
e)    le refus d’une prestation.
Autrement dit, la négation d’un génocide ne constitue que l’un des
volets de l’article 261bis CP. Cette disposition vise d’abord à
réprimer des comportements comme les insultes racistes ou le «délit de
sale gueule».
Abroger purement et simplement la norme antiraciste irait donc bien
au-delà de la question soulevée à Ankara. Cet aspect-là de la
disposition demeure le plus contesté dans son application. D’abord,
parce que la notion de génocide ou de crime contre l’humanité est
sujette à interprétation. Le législateur ne s’est pas référé à une
notion précise qui résulterait de décisions internationales. Peu
importe donc de savoir si tel tribunal ou tel parlement a qualifié
certains faits de génocide. C’est au juge saisi de la violation de
l’article 261bis de trancher cette question délicate.
Reste encore la question de l’intention. La plupart des commentaires
juridiques considèrent qu’il faut que l’auteur ait un motif raciste
délibéré, c’est-à-dire qu’il agisse avec l’intention de porter atteinte
à la dignité des victimes. Cela exclurait de punir un historien
exprimant son opinion scientifique, pour peu qu’elle soit suffisamment
sérieuse pour exclure toute intention de nuire.
Jusqu’ici, les tribunaux – et en particulier le Tribunal fédéral (cf.
ci-dessous) – se sont montrés particulièrement restrictifs et prudents
dans l’application de l’article 261bis. Seuls les cas les plus extrêmes
ont justifié une condamnation. A l’aune de cette interprétation, les
plaintes n’ont pas toujours de grandes chances d’aboutir. On conçoit
ainsi mal qu’un philosophe critiquant la religion musulmane puisse être
condamné.
A trop utiliser cette disposition, on risque de l’affaiblir. Le droit
pénal constitue le dernier rempart d’une société démocratique pour
prévenir certains comportements. Il n’est pas l’unique moyen, et
probablement pas le meilleur, pour lutter contre les comportements
racistes et xénophobes : le débat d’idées vaut en général mieux que les
foudres du juge.   

Quelques cas traités par le Tribunal fédéral
Pas de condamnation d’un homme politique biennois pour avoir fait un
amalgame entre les requérants d’asile kosovars et l’appartenance à une
organisation criminelle (ATF 131 IV 23).
Condamnation pour avoir grossièrement minimisé un génocide en diffusant
des documents niant la réalité de l’Holocauste (ATF 126 IV 28).
Pas de condamnation pour celui qui envoie à sept personnes de ses connaissances un document raciste (ATF 126 IV 180).
Pas de condamnation pour le libraire qui détient un nombre limité
d’exemplaires d’un livre niant l’Holocauste, le tient à l’abri du
regard, n’en fait aucune réclame et ne le vend qu’à la requête des
clients (ATF 126 IV 234).
Condamnation pour des propos racistes tenus lors d’une réunion de skinheads (ATF 130 IV 111).
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