Pas simple de dissiper le brouillard

Les
CFF circulent sans wagons fumeurs et les mesures «anti-fumée» se
multiplient tous azimuts. L’avis de droit du professeur Andreas Auer
concluant à l’inconstitutionnalité de l’initiative populaire genevoise
«Fumée passive et santé» ne pouvait que conduire à la polémique. La
presse a abondamment parlé de celle liée au double statut de fumeur et
de mandataire de l’industrie du tabac de l’auteur de cet avis. Mais
traversons l’écran de fumée pour nous arrêter au fond de l’analyse du
constitutionnaliste.
Pour mémoire, l’initiative «Fumée passive et santé» demande une
modification de la Constitution genevoise visant à y inscrire une
disposition qui interdit de fumer dans tous les lieux publics
intérieurs et fermés, soit notamment les locaux de l’Etat, les
bâtiments destinés à des activités publiques (hôpitaux, musées,
université), mais aussi les cafés et les transports publics. Fumer ne
serait à peu près possible que dans des lieux privés ou en plein air.
Le cadre du raisonnement juridique est relativement simple. On peut
admettre que fumer est une activité qui constitue une «manifestation
élémentaire de la personne humaine» et, à ce titre, l’une des
composantes de la personnalité protégée par les droits fondamentaux.
Interdire totalement cette activité constitue donc une restriction à la
liberté individuelle. Les libertés ne sont pas sans bornes : l’Etat
peut les restreindre en le prévoyant dans une loi, en poursuivant un
but d’intérêt public et en prenant des mesures proportionnées.
L’initiative contient une norme précise. Et l’Etat poursuit un but
d’intérêt public légitime en protégeant la santé des non-fumeurs et
leur propre droit à ne pas être incommodés par la fumée. Pas de
problème donc pour ces deux premières conditions. Le respect du
principe de la proportionnalité s’avère plus délicat. La mesure prise
doit non seulement être propre à atteindre le but visé, mais elle doit
encore constituer la mesure la moins restrictive. De l’avis de
l’expert, l’initiative pèche sur ces deux points.

Des mesures excessives
D’une part – c’est sans doute le point faible de l’argumentation – le
juriste constate que les expertises scientifiques ne sont pas unanimes
quant à l’importance considérable du dommage causé par la fumée passive
: cela tend à démontrer qu’une interdiction ne se justifie pas. D’autre
part – et c’est le point fort de cet avis – la pression de la société à
l’égard des fumeurs est déjà si forte qu’un même résultat pourrait sans
doute être atteint par des mesures moins draconiennes qu’une
interdiction totale : l’aménagement de locaux ou de zones réservées aux
fumeurs ou encore les normes de ventilation pourraient peut-être
aboutir à des résultats équivalents.
Autre argument qui nous paraît convaincant sur le fond : une balance
des intérêts entre fumeurs et non-fumeurs ne doit pas conduire
systématiquement à privilégier les intérêts de ces derniers. Ainsi, une
interdiction de fumer dans les transports publics ne constitue pas une
atteinte grave : le fumeur pourra s’adonner à son vice avant ou après
le trajet. L’intérêt des autres voyageurs, qui n’ont pas d’autre choix
que d’emprunter le même moyen de transport, l’emporte. A l’inverse,
lorsqu’un fumeur se trouve contre sa volonté dans un lieu public
interdit à la fumée, on devrait à tout le moins lui aménager la
possibilité d’en griller une : les détenus constituent un exemple
extrême mais les patients d’un hôpital peuvent aussi illustrer la
problématique. Entre deux, il existe un nombre infini de situations
qu’il s’agit de pondérer.
Les juristes sont rarement du même avis et il s’en trouvera sans doute
un pour prendre le contre-pied du professeur Auer. La fumée n’a pas la
vertu d’adoucir les mœurs, mais espérons qu’avec le temps, chacun
mettra un peu d’eau dans son vin : la vie en société s’accommode mal
des solutions extrêmes.    
ad

Qui cherche l’avis de droit du Professeur Auer sur le net le trouve :
mais il s’agit certainement d’une publication qui n’a pas été autorisée
par l’auteur. Par respect pour les droits de ce dernier, nous renonçons
donc à mettre un lien sur le site. L’avis de droit est par ailleurs
officiellement publié dans le numéro de décembre de la revue juridique
«Aktuelle Juristische Praxis».

Directive «sans fumée» du Rectorat de l’Université de Lausanne

Information des CFF sur les transports publics sans fumée