Marché de l’électricité : Sanctions directes : la libéralisation de l’électricité par la petite porte ?

L’introduction de sanctions directes pourrait bien accélérer une libéralisation sauvage de l’électricité. Dans l’Arrêt du Tribunal fédéral (ATF) en la cause Entreprises électriques fribourgeoises (EEF) contre Migros et WATT Suisse SA (voir encadré), les juges de Mon-Repos ont décidé que la LCart s’applique également à la distribution de courant électrique. Désormais, une entreprise électrique qui s’appuie sur un monopole cantonal abuse de sa position dominante (Art. 7 LCart). Or, la LCart révisée soumet un tel comportement aux nouvelles sanctions directes.

Libéraliser pour éviter les amendes
En l’absence d’une loi cantonale excluant la distribution d’électricité du champ d’application de la LCart (Art. 3 al. 1 LCart), le risque est dès lors important pour les entreprises électriques et les services industriels de se voir infliger des amendes énormes qui mettraient leur existence purement et simplement en danger.
A cela s’ajoute le fait que, dans un marché qui est de plus en plus tendu, les décisions de la Commission de la concurrence (ComCo) ont tendance à devenir de plus en plus imprévisibles. Voir même, selon le syndic de Lausanne, Daniel Brélaz, grand connaisseur du dossier, à franchir de plus en plus souvent les limites de l’arbitraire. Face à cette situation, les producteurs d’électricité n’ont pas d’autres choix que celui de se soumettre aux exigences de libéralisation (provenant souvent des gros clients), plutôt que de risquer les sanctions.
Les cantons ont les moyens de mettre un terme à cette libéralisation en sous-main. En renforçant les monopoles des entreprises électriques publiques dans les lois cantonales, ils peuvent empêcher que le marché de l’énergie soit libéralisé de force par les autorités de la concurrence. Ainsi, ils garantiraient le respect de la décision populaire d’automne 2002 qui a clairement refusé que ce secteur soit soumis à la concurrence.

L’UDC aime la concurrence, mais pas quand elle est efficace

Une des seules oppositions à la révision de la loi sur les cartels est venue de l’UDC . Selon ce parti, l’Etat n’a pas à se mêler de la concurrence. Pourtant, l’UDC s’est fait la championne de la concurrence, qu’elle sert à toutes les sauces : assurance maladie, électricité, poste, transports publics, radio et télévision, prévoyance-vieillesse, etc.
Mais quand il s’agit de veiller à ce que la concurrence soit efficace, l’UDC n’est pas d’accord. Comme quoi le parti blochérien n’en est pas à une contradiction près.

Le cas fribourgeois
Dans son arrêté (très contesté) EEF/ Migros/ WATT du 17 juin 2003, le Tribunal fédéral a décidé que l’acheminement de courant électrique est une activité économique soumise à la LCart et que le rejet de la Loi sur le marché de l’électricité par le peuple ne permet pas de déduire le contraire. Ni le droit fédéral, ni la loi cantonale fribourgeoise n’excluent la concurrence. Les entreprises électriques doivent donc se soumettre aux règles de la LCart (Art. 3 al. 1 LCart). En refusant à une autre entreprise productrice d’électricité sise en dehors du canton (WATT) d’utiliser leur réseau pour livrer du courant électrique à un client situé sur le territoire cantonal (Migros), les EEF ont abusé de leur position dominante (Art. 7 LCart). En l’absence d’une loi cantonale, le monopole sur lequel elles s’appuyaient n’est qu’un monopole de fait, insuffisant pour se soustraire aux dispositions du droit des cartels.
Afin de garantir légalement les monopoles publics, le canton de Fribourg a adopté une Loi sur l’approvisionnement en énergie électrique (LAEE) en septembre 2003.

ATF 129 II 497, Droit et politique de la concurrence,
n° 2003/4, p. 925ss.

LAEE FR : www.fr.ch/v_ofl_bdlf/pas_encore_en_vigueur/fra/72202v0001.doc