Concurrence : Tremblez, cartels !

La loi sur les cartels (LCart) révisée entre en vigueur le premier avril prochain. Cette nouvelle loi était attendue avec impatience par les autorités de la concurrence, par les milieux économiques et les défenseurs des consommateurs. Elle doit mettre un terme aux cartels et autres abus de position dominante qui font de la Suisse un îlot des prix élevés au cœur de l’Europe et relancer la croissance économique grâce à une concurrence plus vive.
L’exemple le plus frappant des défauts de l’ancienne LCart est le «cartel des vitamines». Pour sa participation à cette entente sur les prix, Roche fut condamnée par les autorités européennes de la concurrence à une amende de près d’un demi-milliard d’euros. En Suisse, elle ne reçut qu’un avertissement, car l’ancienne loi ne menaçait de sanction que la récidive. Selon le professeur Roland Von Büren, ancien président de la Commission de la concurrence (ComCo), «le premier crime [était] gratuit en droit suisse des cartels». Quiconque agissait contre la concurrence ne risquait au pire qu’une atteinte à sa réputation et pouvait même conserver les gains obtenus grâce à son infraction !

Des sanctions plus sévères contre le laxisme
La principale innovation de la nouvelle LCart est donc l’introduction de sanctions appelées «directes». Désormais, toute infraction aux normes contre les cartels dits «durs» (Art. 5 al. 3 et 4 LCart ; par exemple les ententes sur les prix ou le cloisonnement du marché), ainsi que contre les abus de position dominante (Art. 7 LCart ; par exemple la discrimination des clients), seront passibles d’amendes pouvant aller jusqu’à 10% du chiffre d’affaires réalisé en Suisse lors des trois derniers exercices (Art. 49a al. 1 LCart). Ces amendes, censées être plus élevées que l’éventuel bénéfice que l’entreprise pourrait retirer de sa participation au cartel, doivent décourager les distorsions de la concurrence les plus importantes.

Clémence pour les dénonciateurs des ententes
Les sanctions directes n’ont fait leurs preuves à l’étranger (notamment aux USA et dans l’UE) qu’accompagnées d’un «programme de clémence»(Art. 49a al. 2 LCart). Ce dernier promet une réduction de l’amende, voire une immunité totale, aux entreprises membres d’une entente cartellaire qui la dénoncent aux autorités de la concurrence. Ainsi, le risque d’être dénoncé par un autre participant est désormais inhérent à la participation à un cartel et en diminue l’attrait. Le programme de clémence permet donc de miner les cartels de l’intérieur et d’en faciliter la découverte par les autorités. Pour renforcer encore cet effet préventif, la nouvelle LCart donne à la ComCo de nouveaux moyens d’investigation. (Art. 42s. LCart). Il faudra maintenant que les moyens financiers suivent et que la ComCo puisse engager le personnel supplémentaire dont elle a besoin.
Le droit suisse de lutte contre les cartels est relativement jeune en comparaison internationale: le droit américain antitrust date de la fin du xixe siècle, alors que la première loi suisse, peu efficace, date des années soixante). Ainsi la nouvelle LCart prévoit que les entreprises puissent annoncer une éventuelle restriction de la concurrence avant qu’elle ne déploie ses effets («annonce préalable» Art. 49a al. 3 LCart). Cette mesure est censée permettre aux entreprises de s’adapter progressivement à la sévérité nouvelle de la loi. Elles pourront en cas de doute annoncer leurs intentions aux autorités de la concurrence pour diminuer le risque d’une sanction.
La LCart révisée a été très favorablement accueillie. Le professeur Carl Baudenbacher, président de la cour de justice de l’AELE, parle même de «qualification pour la ligue des champions». Selon certains spécialistes de la politique de la concurrence, la nouvelle loi combattra les cartels de façon plus efficace, même s’il ne faut pas en attendre des miracles. Cet optimisme doit malheureusement être sérieusement tempéré.

Interdire plutôt que combattre les abus
En comparaison internationale, la lutte contre les distorsions de la concurrence demeure bien faible dans notre pays. Par exemple, les membres de l’UE et les pays de l’OCDE soumettent toutes les infractions aux sanctions directes, alors que la LCart ne punit que les cartels durs. La raison invoquée, le fait que les autres infractions (Art. 5 al. 1 LCart) ne soient pas assez précisément décrites, n’est pas très convaincante. Les règles européennes demeurent plus sévères que la nouvelle loi : les amendes peuvent aller jusqu’à 10% du chiffre d’affaires mondial. L’UE vient en outre d’abandonner son système d’annonce préalable, malgré le fait que ses nouveaux adhérents aient encore peu d’expérience dans la lutte contre les cartels. Mais surtout, elle interdit les cartels, alors que la Suisse ne fait qu’en combattre les abus. L’UE signale ainsi une volonté de fermeté beaucoup plus marquée face aux abus de la concurrence. En renonçant à une interdiction des cartels – nécessaire à une politique efficace contre les distorsions de la concurrence – la Suisse a manqué de courage. Une adhésion à l’Union corrigera cela tôt ou tard.

Krauskopf/ Corgier, PlŠdoyer 3/03, p. 45ss.

Krauskopf/ Senn, Sic ! 1/2003, p.3ss.

DŠhler/Krauskopf, Die Volkswirtschaft 10/2003, p. 7ss.

www.wettbewerbskommission.ch/site/f/
revisionkgf.html

www.evd.admin.ch/evd/dossiers/kartellgesetz