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Marché de l’électricité : La riposte fribourgeoise

L’été dernier, le Tribunal fédéral a reconnu à un fournisseur d’électricité le droit d’emprunter le réseau d’une société régionale pour approvisionner un client de cette région. En l’occurrence, Migros voulait passer un contrat de livraison pour plusieurs de ses établissements fribourgeois avec la société Watt. Les Entreprises électriques fribourgeoises (EEF), détentrice d’un monopole de fait, s’y sont opposées, d’où le recours de Migros/Watt. Dans l’intervalle, les EEF ont fait une offre intéressante à Migros qui a renoncé à faire appel à un fournisseur extérieur. Dans leur arrêt, les juges rappellent que la loi sur les cartels s’applique également aux entreprises publiques. Certes cette loi prévoit des exceptions, notamment lorsque des prescriptions excluent de la concurrence certains biens et services. Or les juges ont constaté l’absence d’une base légale cantonale justifiant une exception à la concurrence dans la fourniture d’électricité. C’est pourquoi le Grand Conseil a rapidement adopté une loi sur l’approvisionnement en énergie électrique (LAEE) destinée à garantir les monopoles publics des distributeurs cantonaux d’électricité.
Entrée en vigueur le 1er novembre 2003, la LAEE divise le canton en six «aires de dessertes», correspondant aux monopoles de fait des entreprises électriques actuellement actives sur le territoire cantonal. A l’intérieur de ces aires de dessertes, les entreprises qui se voient attribuer un monopole ont l’obligation d’approvisionner tous les consommateurs finaux.
Cette obligation doit garantir le service public. La loi indique que les différences de prix entre les différentes aires ne doivent pas être excessives. Le message indique qu’un prix supérieur de 25% à la moyenne cantonale serait considéré comme trop élevé.

Une réglementation pour le meilleur prix

Les Fribourgeois ont-ils vraiment trouvé la parade à la libéralisation sauvage du marché de l’électricité ? Rien n’est moins sûr. Certes ils disposent maintenant d’une base légale explicite, comme l’exige la loi sur les cartels. Mais dans son arrêt Migros/Watt, le Tribunal fédéral rappelle – en guise d’avertissement – qu’un nouveau monopole, cantonal ou communal n’est licite que s’il est justifié par un intérêt public et proportionné au but visé. Si les juges n’examinent pas la loi fribourgeoise à la lumière de ces justifications – ils n’avaient pas à trancher cette question – on sent pourtant leurs réticences.
Au fond, c’est la définition du service public qui est en jeu, une définition qui ne ressortit ni à la science économique ni au droit mais qui relève d’un choix politique. Si l’on postule que tous les biens essentiels doivent être fournis par un service public étatique, alors le monopole de la distribution électrique s’impose. Si par contre, on estime que seules les défaillances du marché justifient une intervention publique, la décision fribourgeoise se révèle disproportionnée : le fait que les EEF aient proposé des tarifs plus avantageux à Migros sous la pression de l’offre de Watt montre bien que, dans ce cas, le monopole ne constitue pas la solution optimale.
La précipitation du législateur fribourgeois traduit plutôt la volonté de protéger les intérêts économiques des EEF – société anonyme majoritairement contrôlée par l’Etat – que de défendre un intérêt public dont les contours manquent pour le moins de netteté. Plutôt que d’intérêt public, c’est d’intérêts financiers qu’il s’agit. A Fribourg comme à Lausanne et ailleurs, les pouvoirs publics bénéficient année après année de l’apport financier non négligeable de leurs entreprises d’électricité ; on comprend qu’ils tiennent à conserver cette rente de situation, quand bien même le monopole permet de fixer des tarifs qui s’apparentent plus à un impôt qu’au juste prix d’une prestation.
Il est donc temps que la Confédération réglemente un marché qui assure tout à la fois la sécurité et la qualité de l’approvisionnement électrique, et ce au meilleur prix. jd

Maintenir les monopoles cantonaux : le moindre mal

Le transport du courant électrique se joue des frontières cantonales et nationales. Il peut certes paraître absurde de vouloir ériger des barrières artificielles en renforçant légalement les monopoles des entreprises électriques cantonales. Cette entrave administrative est néanmoins nécessaire : alors que les signes d’une libéralisation sauvage de l’approvisionnement en énergie se multiplient, le renforcement ou la mise en place de monopoles constituent un moindre mal. Une ouverture du marché sans contrôle serait certes évitable par la mise en place d’une société nationale possédant et gérant les réseaux. Malheureusement, malgré le soutien de la commission d’experts chargée de repenser la loi sur le marché de l’électricité, ce projet n’est pas en voie d’aboutir de façon satisfaisante. L’indépendance d’une telle société de contrôle des réseaux est d’une part loin d’être garantie, car elle devrait, selon cette commission, être régie par le droit privé. D’autre part, un tel projet nécessiterait un nombre incalculable d’indemnisations, ce qui compromet sa mise en place dans un délai suffisamment court. La mise en vente du colossal réseau d’ATEL (voir DP n° 1601) par l’UBS ajoute encore à l’incertitude. Puisqu’elle peut à tout moment décider de vendre ATEL, notamment à un producteur étranger, l’UBS détient un moyen de pression énorme et l’on craint qu’elle ne se mette à dicter des pans entiers de la future loi. En l’absence de régulation nationale, les monopoles cantonaux sont un moyen efficace de calmer le jeu et doivent donc être renforcés.
Ces monopoles cantonaux doivent toutefois garantir la transparence des prix du courant électrique, afin que l’opacité actuelle, indigne d’un service public (voir DP n° 1601), ne puisse perdurer. La nouvelle loi fribourgeoise, qui interdit les différences de prix excessives, est à cet égard exemplaire.
La Confédération doit néanmoins poursuivre ses efforts visant à promulguer une loi régulatrice. Les monopoles garantis par des lois cantonales ne doivent donc rester qu’une solution transitoire. Ils n’en demeurent pas moins une solution. jcs

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