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La démocratie directe a besoin de règles du jeu claires

Le vote du 9 février montre que la loi actuelle est lacunaire en cas de résultat très serré

Le résultat du vote du 9 février était serré. 19’526 voix d’écart soit un peu moins de 0,6% des votants selon les résultats provisoires du scrutin. Provisoires car l’écart entre les oui et les non sera différent dans les résultats définitifs qui seront arrêtés dans quelques semaines par le Conseil fédéral.

Ainsi, dans le canton de Vaud, deux communes ont inversé les nombres de oui et de non: des erreurs identifiées parce qu’elles apparaissaient comme des anomalies statistiques. Les résultats définitifs intégreront ces quelques corrections, mais ne modifieront pas le sort de l’initiative contre l’immigration de masse.

Comme pour n’importe quel autre scrutin, il est probable qu’une répétition du dépouillement modifierait une nouvelle fois le résultat. Les bulletins sont le plus souvent comptés à la main, puis reportés sur différentes feuilles avant d’être intégrés dans un système informatique. Les risques d’erreurs sont nombreux.

Pour ce motif, le Tribunal fédéral estime qu’en cas de résultat «très serré», il y a une présomption que ces erreurs de dépouillement puissent avoir une influence sur le sort du scrutin. Les autorités doivent alors organiser un recomptage, mais la Haute Cour n’a jamais précisé l’écart à partir duquel ce recomptage était obligatoire.

Certains cantons ont codifié cette jurisprudence: ainsi, la récente législation bernoise sur les droits politiques (art. 27) oblige les autorités à organiser un nouveau dépouillement si l’écart de voix lors d’un scrutin est inférieur à 0,1% des bulletins valables.

La législation fédérale ne connaît aucune disposition similaire. En 2009, à la suite du résultat du vote sur le passeport biométrique, encore plus serré que celui de dimanche (5’680 voix d’écart, soit 0,29% des votants), le Tribunal fédéral avait été très emprunté au moment de statuer sur des recours qui contestaient le résultat (DP 1908). Refusant de créer un précédent en annulant un scrutin fédéral, les juges avaient néanmoins fermement incité le législateur à préciser dans la loi les cas où un nouveau dépouillement devait intervenir (ATF 136 II 132).

Le Conseil fédéral vient seulement d’adopter un projet de révision législative. Et le gouvernement propose de s’écarter de la jurisprudence du Tribunal fédéral en ne prévoyant un nouveau dépouillement que s’il y a des indices d’irrégularités susceptibles d’influencer le résultat du vote (art. 13). Le Conseil fédéral avance notamment les difficultés qu’il y aurait à organiser un nouveau comptage des bulletins les jours suivant la votation: comme si cette démocratie directe parfois sanctifiée ne méritait pas quelques sacrifices organisationnels.

Le 9 février, il s’en est fallu de peu que les faits viennent démontrer qu’un recomptage est parfois inévitable. Si l’écart entre les deux camps n’avait été que de quelques centaines de voix, on peut supposer que l’organisation d’un nouveau dépouillement se serait rapidement imposée pour qu’aucune incertitude ne plane sur le résultat d’une votation de cette importance.

Le recomptage qui se justifie lorsque le résultat est très serré n’équivaut évidemment pas à un deuxième vote. Il doit permettre au contraire une meilleure acceptation du résultat comme l’expression fidèle et sûre de la volonté des citoyens que garantit la Constitution.

Une fois adoptée, une révision constitutionnelle, qu’elle soit issue d’une proposition des autorités ou d’une initiative populaire, fait partie de l’ordre juridique suisse. Conformément au principe du parallélisme des formes, seul un autre scrutin de même nature – soit recueillant la double majorité du peuple et des cantons – permet d’abroger la nouvelle disposition. Cette abrogation peut avoir lieu sans délai de carence: le constituant peut défaire très rapidement ce qu’il a fait. Pour le nouvel article 121a de la Constitution, cela supposerait de pouvoir faire basculer aussi la majorité des cantons dans l’autre camp.

Mais le peuple et les cantons ont également toute marge de manœuvre pour modifier le nouvel article, ou adopter une nouvelle disposition sur la politique européenne de la Suisse qui aurait peut-être plus de chances de succès. Il appartiendrait ensuite aux autorités d’interpréter les différentes dispositions pour les concilier autant que possible. Les jeux ne sont donc pas faits.

La démocratie n’est pas très éloignée du sport. Comme aux Jeux olympiques, les règles du jeu doivent être clairement établies pour que le verdict d’une compétition – même cruel – puisse être accepté par tous. Et le résultat d’un jour n’empêche aucunement les perdants de continuer à se battre pour remporter les prochaines échéances.

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Discussion

  • Ce qu’il y a d’ahurissant dans ces commentaires où l’on attend les jurisprudences du TF comme on attend le Messie, c’est qu’on donne de facto à ce TF, au mépris le plus complet de la séparation des pouvoirs, le pouvoir de légiférer!!!  M. Dépraz nous parle de « règles du jeu claires »… Alors, de deux choses l’une, ou c’est le parlement qui fait les lois, et non le corps judiciaire, ou alors on en est à la confusion la plus complète, et surtout on donne au corps judiciaire la mainmise sur tout l’appareil étatique, et également sur le peuple, bien que ce dernier soit théoriquement la source fondamentale du pouvoir. Et ce n’est pas parce que des juristes transis de peur devant le TF (ou jaloux du pouvoir de leur corporation) laissent passer cette énormité depuis des lustres, qu’il ne faut pas lui tordre le cou. Aucune jurisprudence ne devrait subsister sans retourner devant le parlement après que le pouvoir judiciaire en ait usé, au pire une dizaine de fois…
    Ou peut-être et en l’occurrence, vu les réactions post-votation du 9 février, et pour reprendre la formule attribuée à Bertold Brecht: « Puisque le peuple vote contre le Gouvernement, il faut dissoudre le peuple. »
     

    • 1.1
      Alex Dépraz says:

      Je ne suis pas sûr de bien vous comprendre. Donner aux juridictions – et in fine au Tribunal fédéral – le pouvoir de dire le droit (jurisdictio), c’est-à-dire de déterminer le droit applicable dans un cas particulier est la plus parfaite expression du principe énoncé par Montesquieu.

    • M. Dépraz, je Je ne suis pas davantage sûr de bien vous comprendre. L’exercice de la justice, celui qu’il est opportun de confier à un organe aussi peu  susceptible que possible de se soumettre au pouvoir des deux autres, ne donne à l’ordre judiciaire aucune suprématie.  Il dispose des ses propres armes:  pour l’essentiel les lois, qui forment les prémisses de son argumentation, et la raison, ou plutôt le raisonnement, qui est l’outil qui relie les prémisses les unes aux autres. Pour poursuivre mon image, de façon un peu caricaturale, le pouvoir judiciaire devrait être confié à des mathématiciens, qui appliquent leurs raisonnements  à des axiomes, les lois créées par le pouvoir législatif, pour en tirer des conclusions, sans aucun a priori sur la valeur éthique, et surtout politique, de ces lois. C’est la place que leur confie Montesquieu.

    • 1.3
      Alex Dépraz says:

      Mais précisément, c’est une caricature. De par la nature imparfaite des règles de droit, le juge a donc plus de pouvoir que ce qu’on lui prête et souvent qu’il veut bien l’admettre lui-même. Je citerai l’excellent ouvrage de Pascale Deumier (Introduction générale au droit, LGDJ) que j’ai à l’instant entre les mains: « le juge ne vit pas dans un monde de formalisme et de règles abstraites: il est confronté à la réalité et à l’évidence que le juge est un homme, non pas une machine à syllogismes » (p. 107, les derniers termes sont eux-mêmes empruntés à Jean Carbonnier). Cela ne signifie pas qu’il peut faire fi des lois et des décisions populaires nais que tout ça est beaucoup plus flottant qu’il n’y paraît. Les juristes vivent toujours dans l’incertitude tant décriée par les économistes….

    • « Dire le droit » n’est pas « Faire le droit », ce qui est le rôle du législatif, tout au moins si l’on en croit le principe de la « séparation des pouvoirs », expression qui, au demeurant, ne figure nulle part chez Montesquieu! Ce dernier prônait l’équilibre des pouvoirs, ou leur partage, principe qui est également battu en brèche quand une jurisprudence (dont je ne conteste pas l’existence, mais la pérennité) est appliquée au delà d’une « X-aine » de fois sans que le législatif ne la sanctifie explicitement… (X étant probablement inférieur à 10).

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