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Mariage des sans-papiers: imbroglio juridico-institutionnel

Quand un arrêt du Tribunal fédéral ne clarifie pas forcément les choses

Photo ls35f
Photo ls35f (licence CC)

Dans un arrêt qui a fait grand bruit avant les fêtes de fin d’année, le Tribunal fédéral s’est penché sur le nouvel article 98, alinéa 4, du Code civil. Cette «lex Brunner», du nom de son auteur le conseiller national et président de l’UDC Toni Brunner, vise à interdire l’accès au mariage aux personnes sans statut légal en Suisse.

Au-delà des questions de droit migratoire complexes et très techniques que l’affaire soulève, on peut parier que cet arrêt n’est que le premier épisode d’un long feuilleton juridico-institutionnel.

A peine adoptée par le Parlement, cette nouvelle disposition s’était attirée les foudres de nombreux commentateurs de l’actualité juridique et politique suisse – tous bords confondus. Sous prétexte de lutter contre les mariages fictifs, elle entrait en collision frontale avec le droit fondamental au mariage garanti à la fois par la Constitution (art. 14) et par la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH, art. 12). Dès son entrée en vigueur au 1er janvier 2011, on pouvait d’ores et déjà prédire que son sort définitif serait scellé devant la justice.

En décembre 2010, la Cour européenne des droits de l’homme avait été confrontée à un cas analogue (arrêt O’Donoghue); elle avait retenu en substance que des prescriptions de droit interne, susceptibles d’empêcher la célébration du mariage de personnes ne disposant pas de statut légal dans le l’Etat en question, violent la CEDH. Dans la foulée, de nombreuses publications juridiques avaient fait le lien entre cette jurisprudence européenne et la lex Brunner, toutes plaidant pour une application de la ligne de Strasbourg en terre helvète.

Concrètement, c’est le Tribunal cantonal vaudois qui a ouvert les feux de la plus retentissante des manières en septembre de l’année passée: tout en affirmant sans détours qu’en cas de conflit entre une norme nationale et une norme internationale garantissant un droit fondamental, la seconde doit primer la première, il a purement et simplement refusé d’appliquer l’article 98, alinéa 4 du Code civil.

Saisi d’un recours dans une autre affaire, le Tribunal fédéral a adopté un ton sensiblement plus sibyllin. Contrairement aux juges vaudois, la Haute Cour estime qu’il est possible d’interpréter la nouvelle norme suisse de manière conforme au droit international. Certes, «le système mis en place par le législateur fédéral peut s’avérer contraire à la CEDH lorsqu’un étranger, bien qu’en situation irrégulière en Suisse, désire néanmoins réellement et sincèrement se marier». Mais ceci ne signifie pas pour autant qu’il faille déclarer inapplicable le nouvel article de loi.

Se référant aux travaux parlementaires, le Tribunal fédéral parvient à la conclusion que le législateur souhaitait uniquement s’en prendre «à l’automaticité qui a pu exister, dans le passé, entre l’introduction d’une demande de mariage et l’obtention d’une autorisation de séjour pour préparer et célébrer le mariage». Une application à la fois conforme au droit international et fidèle au souhait du législateur devrait alors, toujours selon le Tribunal fédéral, se décliner de la manière suivante: l’officier d’état civil reste entièrement lié par l’interdiction consacrée par le Code civil; mais afin d’éviter toute violation de la CEDH, les autorités de police des étrangers sont tenues d’accorder une autorisation de séjour «en vue du mariage» lorsque la demande paraît sincère, ce qui autorise ensuite l’officier d’état civil à célébrer l’union, cas échéant.

Les juges de la Haute Cour ont été à la fois courageux et pusillanimes. Courageux, car ils ont su affirmer une nouvelle fois – dans un domaine très sensible – que les droits fondamentaux garantis par des conventions internationales l’emportent sur le droit interne, et ce malgré l’interdiction pour le Tribunal fédéral de revoir les lois fédérales sous l’angle de leur constitutionnalité (art. 190 Cst.).

Pusillanimes, car ils ont créé, de crainte de déclarer la norme litigieuse simplement inapplicable, passablement de confusion. La référence aux travaux parlementaires à l’appui d’une interprétation plus extensive de l’article litigieux s’apparente plus à une contorsion juridique qu’à une analyse fidèle de la situation, dans la mesure où le texte de la disposition ne souffrait en réalité aucune marge de discussion.

En outre, et c’est sensiblement plus inquiétant pour l’avenir, les juges fédéraux refilent la «patate chaude» aux autorités administratives cantonales. En confiant aux autorités de police des étrangers la tâche d’investiguer pour évaluer le sérieux d’une demande en mariage, le Tribunal fédéral les place dans une situation très inconfortable. Le dialogue entre autorités de police des étrangers et officiers d’état civil sera rendu encore plus complexe qu’il ne l’est déjà aujourd’hui. La situation juridique n’ayant pas été fondamentalement éclaircie, une kyrielle de recours est à prévoir. On peut par ailleurs parier que les pratiques cantonales seront parfois diamétralement opposées.

Tour récemment, vendredi 20 janvier dernier, le Tribunal fédéral en a encore «ajouté une couche» en rendant publique sa décision dans la fameuse affaire vaudoise, suite à un recours déposé par l’Office fédéral de la justice à l’encontre du jugement du Tribunal cantonal. La Haute Cour a admis le recours et annulé le jugement cantonal. Même si les considérants de l’arrêt n’ont pas encore été publiés, on peut deviner qu’il a suivi la même ligne que dans son arrêt de principe de la fin de l’année 2011, rejetant la position plus catégorique des juges vaudois.

Trouver des règles de conflit entre droit international et droit national reste une chimère dans le contexte politique actuel. Divers textes législatifs ouvertement en porte-à-faux avec les droits fondamentaux – minarets, internement à vie des délinquants, renvoi des criminels étrangers, pour ne citer que ceux qui ont été adoptés par voie d’initiative populaire – occuperont encore pour de nombreuses années avocats et tribunaux. Dans le dossier du mariage des «sans papiers», le Tribunal fédéral estime avoir utilisé toute la marge de manoeuvre dont il disposait. Il n’en demeure pas moins que le problème institutionnel demeure (DP 1909) et que les difficultés de mise en oeuvre de la lex Brunner sont programmées.

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