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La Suisse n’a pas réglé ses conflits d’intérêts

La polémique Hildebrand doit provoquer une modification des pratiques des plus hautes autorités de l’Etat, Conseil fédéral compris

Le siège du président de la Direction générale de la Banque nationale suisse (BNS) vacille. Impossible de dire si Philipp Hildebrand réussira à survivre à cette tempête politique. Mais l’affaire suscite matière à réflexion tant sur le cadre légal en place que sur les pratiques des plus hautes autorités du pays.

L’affaire comporte deux aspects qui doivent être clairement distingués. Il y a d’une part la manière dont les opérations douteuses du couple Hildebrand ont été révélées et qui vaut aujourd’hui au «lanceur d’alerte» (whistleblower) de la banque Sarasin d’être la seule personne inquiétée par la justice. Toutefois, cette péripétie ne saurait occulter le problème de fond, soit le conflit d’intérêts reproché au dirigeant de la Banque nationale.

Qu’en est-il du cadre juridique? Il est peu probable que les actions reprochées à Hildebrand puissent tomber sous le coup du Code pénal. L’infraction«d’exploitation de la connaissance de faits confidentiels» (art. 161 CP) plus couramment désignée sous l’appellation «délit d’initié», est formulée de manière très restrictive. Sa lettre ne vise en outre que les opérations sur les titres en bourse et exclut donc celles sur le change. Le droit suisse repose largement sur l’autorégulation en matière financière. Celle-ci a toutefois ses limites, en tout cas dès lors qu’une autorité ou une entreprise publique est en cause.

Contrairement à une idée trop répandue, le fait qu’un comportement ne constitue pas une infraction pénale ne suffit pas à le rendre licite. Dans un Etat de droit, il est inadmissible que le titulaire d’une charge publique s’en serve à des fins privées. Il existe donc des règles d’incompatibilité qui visent non seulement à prévenir les conflits d’intérêts mais également à éviter toute apparence de partialité. L’Etat et ses agents ne doivent pas pouvoir être soupçonnés de servir des buts privés et non l’intérêt public.

Toutefois, la loi se contente de formules très – trop – générales. Elle se limite souvent à interdire aux membres des autorités qui doivent tout leur temps à leur fonction l’exercice d’une activité commerciale ou d’une fonction dirigeante dans une entreprise. La gestion de la fortune privée est en principe laissée à l’appréciation de chacun. Business is business. On a traditionnellement en Suisse une vision large de la sphère privée et on compte sur le sens du devoir des intéressés. Cette conception était peut-être valable, dans un petit pays au contrôle social fort, lorsque les actifs étaient visibles et composés essentiellement de biens immobiliers; elle ne peut plus avoir cours dans le monde financier actuel où les ordres en bourse et sur le marché des changes peuvent être passés en tout temps, d’un clic, et où le cours des actions et les taux de change s’enrhument à chaque éternuement d’un responsable politique.

Les organes de la BNS, rodés aux bonnes conduites de la finance, l’ont d’ailleurs bien compris. La loi sur la Banque nationale se borne à exiger des membres de ces organes fidélité et obligation de garder le secret. Mais, la BNS a adopté elle-même une réglementation interne beaucoup plus stricte – dont l’existence et le contenu n’ont été révélés qu’à l’occasion des déboires actuels de son patron.

Les membres de la Direction élargie doivent en principe placer leurs avoirs de telle manière à ce qu’ils soient «gérés passivement ou par un tiers indépendant qui n’est pas lié par les instructions». Cette exigence s’inspire d’une pratique développée dans les pays anglo-saxons sous le nom de «blind trust». Le fait d’être privé de la possibilité de donner des instructions sur la gestion de sa fortune permet à la fois d’éviter toute utilisation consciente d’une information privilégiée et de mettre fin au soupçon d’un comportement indélicat. On voit avec l’affaire Hildebrand à quel point ce seul soupçon peut être destructeur.

Les membres des organes de la BNS ne sont pas les seuls à bénéficier d’informations privilégiées ou de pouvoirs de décision leur permettant cas échéant d’influencer à la hausse leur fortune privée. Il en va évidemment de même des membres du Conseil fédéral voire de certains parlementaires. Ainsi, aux Etats-Unis, la question de l’extension de la pratique du blind trust à l’ensemble des députés du Congrès fait débat dans la campagne des primaires républicaines après des révélations sur les opérations boursières de certains parlementaires.

Les pratiques helvétiques sont fort éloignées. Ainsi, on ignore tout des conditions dans lesquelles la fortune privée des membres du gouvernement est gérée. La loi, très laconique, se contente d’exclure que les conseillers fédéraux exercent une fonction dirigeante. Aucune disposition connue n’est comparable à la règlementation interne de la BNS. Pour citer un exemple, impossible de dire si des conseillers fédéraux étaient actionnaires d’UBS au moment de son sauvetage et s’ils ont ou non fait des opérations bancaires sur ces titres.

Dans un passé récent, la question avait pourtant été soulevée. C’était lors de l’élection d’un certain… Christoph Blocher, alors actionnaire majoritaire d’EMS Chemie. Il avait été contraint sous la pression de se défaire rapidement de sa participation majoritaire, ce que la loi ne lui imposait pas. Peut-être a-t-il conservé de cet épisode une certaine susceptibilité sur les risques de conflits d’intérêts. Mais l’affaire en était restée là. On n’a jamais su comment était gérée la fortune de Blocher pendant la durée de son mandat et la loi n’avait pas été modifiée.

De manière incompréhensible, la question n’a pas resurgi lors de l’élection du capitaine d’industrie Johann Schneider-Amman dont la (belle-)famille «pèse» entre 500 et 600 millions de francs (DP 1884). Un pactole en comparaison duquel le cas Hildebrand apparaît comme une peccadille. Johann Schneider a suivi la«pratique» Blocher et vendu ses actions Amman avant son entrée en fonction. Mais rien ne garantit que sa fortune privée ne soit pas influencée par les décisions qu’il prend en tant que chef de notre économie.

Après l’élection de Christoph Blocher, le groupe socialiste avait interpellé le Conseil fédéral en lui demandant notamment si l’introduction du système du blind trust ne devait pas être envisagée. Le gouvernement avait estimé que les règles sur la récusation suffisaient à éviter les risques de conflits d’intérêts. L’affirmerait-il encore aujourd’hui?

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Discussion

  • Enfin un article qui analyse froidement la situation juridique en dehors du méli-mélo politique. Concernant les « whistleblowers », cette suggestion sur http://www.lameduse.ch (« La malédiction des lanceurs d’alerte »):
    http://www.lameduse.ch/2012/01/06/affaire-hildebrand-la-malediction-des-lanceurs-d’alerte/ 

  •  
    Je rappelle ici le chiffre 1. de l’article 161 du code pénal.
    Art. 161 Exploitation de la connaissance de faits confidentiels
    1.  Celui qui, en qualité de membre du conseil d’administration, de la direction, de l’organe de révision, ou en qualité de mandataire d’une société anonyme ou d’une société dominant cette société anonyme ou dépendant d’elle, en qualité de membre d’une autorité ou de fonctionnaire, ou en qualité d’auxiliaire de l’une de ces personnes, aura obtenu pour lui-même ou pour un tiers un avantage pécuniaire, soit en exploitant la connaissance qu’il a d’un fait confidentiel dont il est prévisible que la divulgation exerce une influence notable sur le cours d’actions, d’autres titres ou effets comptables correspondants de la société ou sur le cours d’options sur de tels titres, négociés en bourse ou avant bourse suisse, soit en portant un tel fait à la connaissance d’un tiers, sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

    Monsieur Hildebrand est Président de la direction générale.
    La BNS est une société anonyme de droit suisse.
    Les billets de banque suisses que la BNS vend sont des titres (on peut discuter du terme : Si ce ne sont des titres, ce sont en tous cas des effets comptables).
    Ces titres sont diffusés par la BNS.
    Ils sont négociés, notamment, en Suisse. La BNS en publie chaque jour à 11 heures le cours à Zurich.

    Je ne vois donc pas que l’article 161 du code pénal ne s’appliquerait par au cas Hildebrand. Ou alors, dans le cas contraire, je trouverais souhaitable que M. Dépraz (ou le ministère public du canton de Zurich) fournisse quelques explications supplémentaires.

    • 2.1
      Alex Dépraz says:

      Les modifications du taux de change ne sont pas assimilées à un effet comptable. Et les billets de banque émis par la BNS ne sont pas des titres au sens de cette disposition. L’application du principe de la légalité des délits et des peines ne permettrait donc pas de poursuivre M. Hildebrand. A celà s’ajoute que c’est Mme Hildebrand qui a fait l’opération délicate: il faudrait donc prouver que M. Hildebrand lui avait fourni l’information interne et qu’elle l’a ensuite sciemment utilisée. Ces restrictions expliquent également pourquoi les condamnations pénales pour délit d’initié sont très peu nombreuses.

    • 1. Vous ne donnez pas au couple de mots « effet comptable » le sens que lui donne le code pénal : Votre interprétation rend la phrase du Code incompréhensible. Bien entendu, le mot « effet », dans la loi, se rapporte au second sens que lui attribue le Petit Robert (effet de commerce : en Suisse effet comptable par souci de traduction littérale de l’allemand) : « Titre à ordre ou au porteur, négociable et transmissible par le créancier, et donnant droit au paiement d’une somme d’argent à une échéance généralement prochaine : billet, chèque, traite, warrant ». Dans cette acception, le couple « effet comptable » rend la phrase du Code parfaitement cohérente.
      2. Quant à votre affirmation selon laquelle les billets de banque émis par la BNS ne seraient pas des titres au sens de cette disposition, vous ne l’appuyez sur rien. La définition du Petit Robert ci-dessus, elle, propose le contraire : Selon elle, un billet est un titre à ordre ou au porteur, négociable,…. Le billet de banque de la BNS est à tous points de vue un titre au porteur, négociable et transmissible par le créancier (vous, ou moi), dont le débiteur est la BNS. L’ensemble des billets de banques suisses en circulation est la première ligne du passif du bilan de la BNS.
      Décidément, mon interprétation, qui ne conduit à aucune contradiction logique dans l’article du Code pénal, mérite au moins une analyse. La vôtre, qui semble être également celle du ministère public du canton de Zurich, et d’autres encore, ne laisse pas de me surprendre. Ce qui me surprend particulièrement, c’est que l’hypothèse d’un éventuel crime – ce serait le cas si le code pénal a été violé – soit écartée si facilement.

    • 2.3
      Ursula Cassani says:

      L’art. 161 CP est clairement inapplicable aux faits reprochés à Philippe Hildebrand. Les transactions sur devises ne tombent pas sous le coup de l’art. 161, et il faut, en outre, que les titres soient négociés en bourse ou avant-bourse suisse pour que la disposition entre en compte. On pourrait imaginer une violation du secret de fonction au sens de l’art. 320 CP, si toutefois PH avait révélé des secrets à sa femme. Cela n’est toutefois pas probable ou en tout cas pas établi dans le cas d’espėce. N’importe qui, et a fortiori une ancienne trader, pouvait constater que le dollar était à un taux ridiculement bas.

    • Un parent de ma femme, pasteur, rédigeait ses prêches dans un cahier. Vraisemblablement les resservissait-il à ses ouailles. Il écrivait, en marge, à l’encre rouge, des notes. L’une d’elle mérite ici d’être citée: « argument faible, parler fort ».
      C’est à ça que me font penser les commentaires des juristes, qui me répètent, mais sans aucune référence raisonnée, que l’article 161 CP est inapplicable en l’occurrence. Mais plus encore: « On pourrait imaginer une violation du secret de fonction au sens de l’art. 320 CP, si toutefois PH avait révélé des secrets à sa femme. Cela n’est toutefois pas probable ou en tout cas pas établi dans le cas d’espèce », me répond Madame Cassani. Est-ce que, d’habitude, en justice pénale, il ne faut pas investiguer pour éventuellement « établir », avant de libérer d’un soupçon? Le fait que ça ne soit pas établi, même si envisagé, justifie-t-il de ne pas investiguer ? Qu’est-ce à dire ? A quel moment la justice se prononce-t-elle ? après ou avant instruction (si c’est comme ça que ça s’appelle).
      Je persiste à trouver quelque peu suspecte la hâte avec laquelle la justice (ceux qui sont en charge de la faire fonctionner) s’est en l’occurrence défaussée.

  • M. Hildebrand a du se résigner à démissionner parce que qu’il ne pouvait pas apporter la preuve négative que ce que certains prétendent est faux. C’est le cas typique de l’inversion du fardeau de la preuve qui est devenu une habitude dans le combat politique et dans la pratique de la presse. Par exemple et à ma grand peine, plusieurs offices d’impôt suisses pratiquent aussi cette méthode violente et contraire au droit: prouvez ce que nous avançons est faux. Les fonctionnaires qui la pratiquent doivent être licenciés et interdit d’exercice à vie. Ce sont des terroristes de pupitre. Je me bats professionnellement chaque fois contre eux, toujours avec succès. Nous avons pris l’habitude de trouver normal cette situation. Elle me scandalise. Mais l’Etat doit être irréprochable. Autrement, c’est l’état de droit qui est en danger. C’est la justice qui est bafouée. C’est une attaque d’une violence inouïe contre la démocratie. M. Hildebrand a fait une erreur,  celle de ne pas annuler la transaction de son épouse. Mais il a versé le bénéfice à une fondation d’utilité publique. Cela n’a pas suffi. L’employé qui a stupidement violé le secret bancaire chez son employeur est perdu et a ruiné sa carrière à vie, tant dans les banques que dans l’autre économie, en Suisse. Il sera puni pénalement et risque une plainte en dommages-intérêts. L’UDC le laissera tomber comme une patate chaude. C’est d’ailleurs déjà fait. Pas juste. Mais il n’est pas un wistleblower, mais un UDC qui par conviction naïve risque d’aller en prison et devra chercher son futur à l’étranger ou terminer comme cas social. Un vrai Winkelried. Seulement: qui l’a poussé?

    • 3.1
      Alex Dépraz says:

      Des règles plus strictes sur les incompatibilités permettent précisément d’éviter qu’un membre d’une autorité se trouve dans cette situation et doive se justifier. Si cette opération lui avait été simplement interdite, il n’aurait jamais eu à prouver sa bonne foi, ce qui peut effectivement être impossible. On peut penser que M. Hildebrand était de bonne foi. Mais, le soupçon est suffisant pour détruire le lien de confiance. Il vient simplement de tirer les conséquences qui s’imposaient à la lecture du rapport de PWC.

    • Je suis d’avis qu’une société doit pouvoir vivre avec peu d’interdits, juste avec des grandes lignes directrices. Je fait fondamentalement confiance et suis convaincu que c’est un risque à prendre et A DEFENDRE. C’est une question de liberté. Celui qui INTENTIONNELLEMENT enfreint cette liberté doit être puni sévèrement, car il s’attaque aux fondements de la vie collective. Ce n’était pas le cas de Hildebrand. C’est aussi valable comme règle de gestion d’entreprise. La négligence simple peut être corrigée. La négligence grave aussi, et les conséquences pour le fautif dépendent des circonstances et de son comportement. C’est exigeant, mais on doit être très exigeant avec soi et les autres. Il n’y a pas d’autre approche pour une société sociale et juste à laquelle je tiens comme à la prunelle de mes yeux.

  • J’aimerais ajouter que seul peut être considéré comme whistleblower celui qui dénonce un acte contraire à la loi, et non celui qui agit pour dénoncer des actes qu’il considère contraire à la morale, c’est à dire contre à sa conception de la morale. Ceci est punissable. Autrement, il faudrait protéger celui qui dénonce des adultères, des blasphèmes, des jurons et je ne sais quoi. L’employé de la banque qui semble avoir agit pour des motifs moraux doit être puni sévèrement, ainsi que ses complices éventuels.

    • 4.1
      Christian Campiche says:

      A lire ce commentaire, M. Hildebrand n’a commis aucun acte contraire à la loi. Non, faire joujou à titre privé avec des centaines de milliers de francs en marge d’une décision fondamentale de la BNS, une institution qui symbolise le bas de laine des Suisses, n’est pas plus grave qu’un blasphème ou un juron… L’insolent employé doit être puni, et sévèrement, souligne notre interlocuteur. Diable! C’est amusant, personne ne relève le point de vue de Jean-Pierre Roth. Pour l’ancien président de la BNS, son successeur n’avait pas d’autre choix que la démission. Il a quand même de bonnes raisons pour le dire. 

    • Lisez l’excellent article d’aujourd’hui de Spillmann, rédacteur en chef de la NZZ sur NZZ online: Die Stunde der Selbstgerechten. Il dit exactement ce je pense.

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