Affaire UBS/USA: Les juges contre-attaquent

La validité juridique de la décision de la FINMA – cautionnée par le silence du Conseil fédéral – autorisant UBS à transmettre dans l’urgence les noms de 250 clients aux autorités fiscales américaines paraissait d’emblée douteuse. On se souvient (DP 1814, 1815) que le Tribunal administratif fédéral avait tenté sans succès d’empêcher la décision d’être exécutée. Trop tard: les données avaient déjà traversé l’Atlantique même si la décision de la FINMA n’était pas juridiquement exécutoire faute de le préciser expressément. La FINMA avait même poussé le bouchon jusqu’à refuser, dans un premier temps, de renseigner de manière complète l’autorité judiciaire chargée de surveiller qu’elle applique correctement le droit. 

L’arrêt du 5 janvier 2010 rendu public vendredi confirme que la manière d’agir de la FINMA était illégale. Selon le Tribunal administratif, l’article 25 de la loi sur les banques qui permet à la FINMA de prendre des mesures lorsqu’une banque souffre de problèmes de liquidités ou risque le surendettement n’autorise pas la FINMA à cautionner des violations du secret bancaire. Les autorités américaines ne pouvaient obtenir les données si convoitées que dans le cadre de la procédure prévue par la convention de double imposition avec les Etats-Unis et par le droit suisse. Le TAF balaie également une éventuelle application du droit d’urgence: d’une part, seul le gouvernement voire le Parlement sont autorisés à en faire usage; d’autre part, écrivent les juges fédéraux, il est évident que les pressions américaines pour obtenir des noms des clients des banques suisses ne constituent pas des actes menaçant directement l’existence de la Confédération suisse ou constituant une menace grave pour sa population. On ne comprend pas ceux qui – à droite comme à gauche – déplorent que le gouvernement n’ait pas à l’époque expressément cautionné ce qui apparaît aujourd’hui comme une violation de la loi.

L’arrêt du TAF remet l’église au milieu du village. Les autorités d’un Etat de droit doivent en principe s’en tenir au texte de loi. Et si on peut leur reconnaître la possibilité d’agir pour compléter la loi, praeter legem, la clause d’urgence ne permet pas aux autorités d’agir de manière contraire au droit – contra legem – pour préserver d’autres intérêts, même majeurs. Or, la FINMA a bel et bien cautionné une violation flagrante du secret bancaire dans le seul but d’éviter à UBS des poursuites pénales qui auraient pu avoir des conséquences désastreuses. Eugen Haltiner, le président de la FINMA, a d’ailleurs la candeur de le dire expressément: c’était «ça» – comprenez violer le droit – ou une «grosse catastrophe pour la place financière et pour l’économie suisse». Un bel aveu pour le responsable d’une autorité chargée de faire prévaloir l’intérêt général représenté par l’application de la loi sur les banques!

Le coup de force du gendarme financier avait à l’époque court-circuité la procédure d’entraide qui était pendante…devant le TAF. Que celui-ci aurait vraisemblablement accordé l’entraide fiscale pour les 250 clients concernés – comme l’a confirmé un arrêt ultérieur (DP 1816) – n’y change rien. C’est un peu comme si on avait envoyé un accusé exécuter sa peine sans attendre que son procès soit terminé. Rappelons que pour les 50’000 cas visés par l’accord qui a mis fin au litige avec les autorités américaines pendant l’été, les clients pourront cas échéant faire examiner la validité juridique de la décision de l’administration fiscale suisse par les juges du Tribunal administratif fédéral (DP 1833). Cette instance a d’ailleurs été provisoirement renforcée. Faute d’une décision définitive avant l’échéance du délai fixé par l’accord, la question pourrait toutefois se poser de la même manière qu’au mois de février. 

Un recours au Tribunal fédéral contre l’arrêt du TAF ne paraît pas tout à fait exclu. Un dernier rebondissement judiciaire pourrait donc intervenir avant que des leçons politiques puissent être tirées, peut être par la commission d’enquête parlementaire que le PS appelle à constituer. Personne ne pourra jamais savoir ce qu’il serait advenu si les autorités s’en étaient tenues à l’application du droit et avaient mis UBS devant ses responsabilités face à l’ultimatum des autorités américaines. Mais, il est désormais probable que ce scénario-là était le seul conforme à notre ordre juridique.