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La transparence accrue passe aussi par une révision du droit commercial

Il n’y a pas que le secret bancaire: l’action au porteur aussi mériterait d’être réexaminée

icone auteur icone calendrier 23 mars 2009 icone PDF DP 

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On a coutume de dire que les arcanes de la loi fiscale sont tels qu’ils produisent en eux-mêmes des niches permettant au contribuable astucieux d’en tirer parti pour alléger, voire pour réduire en miettes sa charge fiscale. Si cette loi générale trouve souvent son application, on ne peut parallèlement faire l’économie d’un examen critique des dispositions du droit commercial pour examiner dans quelle mesure elles peuvent elles aussi faciliter l’opacité fiscale.

Parmi ces dernières, il en est une qui, en droit suisse mais aussi en droit anglo-saxon, est depuis des lustres source d’abus: il s’agit de l’institution très protégée de l’action au porteur.

Titre de plus en plus banni par les grands groupes internationaux cotés aux bourses mondiales pour des motifs qui n’ont pas trait à la transparence mais aux risques latents d’OPA, l’action au porteur est souvent l’une des portes de la fraude ou du moins du schéma fiscal auquel on pense dès l’origine.

Et ce schéma fiscal n’est pas forcément la chasse gardée du contribuable milliardaire ou du conglomérat transnational. L’action au porteur naît dans le cabinet d’un notaire, de la ferme et réelle volonté de celui qui en décide l’émission. Et si d’aucuns se cachent derrière une qualité qui serait celle de la transmissibilité facilitée, d’autres et ils sont nombreux, savent qu’il s’agit pour le fisc d’une barrière presque infranchissable, en Suisse en tous cas.

En effet, si les actionnaires fondateurs d’une SA décident de cette opération pour rester discrets, il leur est facile et même assez commun de choisir comme administrateur un homme de loi. Et ce dernier, pour peu qu’il porte le titre d’avocat, pourra toujours arguer de son secret professionnel absolu pour refuser de communiquer à qui de droit qui sont «ses» actionnaires. Et d’ailleurs le «brave» homme le sait-il vraiment? L’existence de dispositions anti-blanchiment ne rend pas compte de toute la réalité. En effet les transactions sur des titres au porteur ne nécessitent la signature d’aucun contrat, «possession valant titre» selon les règles encore en vigueur du droit romain.

Il est ainsi particulièrement difficile pour le fisc et même pour un juge d’instruction de savoir qui sont les véritables bénéficiaires économiques d’une structure dans un temps donné, ainsi que l’évolution de cette dernière. En plus, en Suisse, la création formelle des titres est permise à n’importe qui, puisque pour prendre sa valeur d’action, le titre doit simplement être signé par un administrateur. C’est donc ainsi que dans de nombreuses officines naissent des titres importants en valeur et dont la titularité économique doit impérativement être protégée.

Certains pays ont compris la lacune majeure que porte en elle-même l’institution de l’action au porteur. La France par exemple ne la connaît plus dans son droit interne, qui prévoit par ailleurs une transcription du registre des actionnaires au Tribunal de commerce du lieu de situation de l’entreprise. Il en résulte un actionnariat sinon public du moins plus facilement déterminable. Certes une personne morale A peut être elle-même actionnaire de la société B, et donc identifier à son niveau seulement le réel bénéficiaire de cette participation. C’est précisément à ce titre et pour limiter les structures opaques qu’une réflexion sur la survie de l’action au porteur en droit suisse devrait être menée. Il n’est pas sûr que certains de ses défenseurs n’y trouvent d’autres avantages que la discrétion et les simplifications à consonance fiscale qui en dérivent, notamment en regard du droit des successions.

Quant à la pratique française de la quasi publicité du registre des actionnaires, elle semble opportune en période de clarification législative et de tentative d’aggiornamento vers une loyauté retrouvée dans les affaires. En effet, seul celui qui ne déclare pas cet actif à un intérêt à son maintien dans l’ombre.

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