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Secret bancaire: quelques rappels juridiques

La portée du secret bancaire est déjà moins absolue et générale qu’on le croit souvent

icone auteur icone calendrier 2 mars 2009 icone PDF DP 

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Les déboires financiers et judiciaires d’UBS et leurs conséquences pour la Suisse soulèvent nombre de questions politiques. Le débat juridique agit souvent comme un trompe-l’oeil pour masquer les véritables enjeux. L’écran de fumée peut être dur à dissiper, surtout lorsque des mêmes termes prennent des significations différentes en traversant les frontières.

La source juridique de ce qu’on appelle le secret bancaire se trouve à l’article 47 de la loi sur les banques. Selon cette disposition, le fait pour l’employé d’une banque (ou un organe de la banque ou un mandataire de la banque) de révéler à des tiers un secret à lui confié ou dont il a eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi est un délit pénal, passible au plus de trois ans d’une peine privative de liberté. Toutefois, ce secret n’a pas un caractère absolu. L’alinéa 5 de l’article 47 réserve expressément les dispositions de la législation fédérale et cantonale sur l’obligation de renseigner l’autorité et de témoigner en justice.

Le secret bancaire protège donc avant tout les clients contre la curiosité privée. Pour ce qui est de la curiosité publique, il revient au législateur de prévoir les cas où un autre intérêt public l’emporte sur celui du maintien du secret. L’existence de cette disposition pénale ne paraît pas en jeu: le secret bancaire survivra donc encore longtemps. Tout l’enjeu est de définir quand la loi doit prévoir une obligation pour les banques de renseigner l’autorité administrative ou judiciaire.

L’étendue du secret bancaire vis-à-vis des autorités suisses

Jusqu’à maintenant, il appartient essentiellement aux cantons – dans leurs codes de procédure civile, pénale ou administrative – de prévoir à quelles conditions existe une obligation de renseigner la justice ou l’autorité à laquelle le secret bancaire n’est pas opposable. Même le secret bancaire est fédéraliste. Plus pour longtemps: les Chambres fédérales ont adopté des codes de procédure pénale et civile unifiés, qui entreront en vigueur en 2011. Il est donc intéressant d’examiner quel poids le législateur fédéral a accordé au secret bancaire vis-à-vis des juges pénaux et civils.

Ni le Code de procédure pénale suisse adopté le 5 octobre 2007, ni le Code de procédure civile suisse qui date lui du 19 décembre 2008 n’accordent de protection particulière au secret bancaire. Le Parlement s’est rangé à l’avis que le Conseil fédéral avait exprimé dans son message relatif au code de procédure pénale (p. 1185): «il ne faut pas accorder le droit de refuser de témoigner lorsque l’obligation de garder le secret porte sur des données de nature essentiellement économique», comme dans le cas du secret bancaire. Le banquier doit répondre bien plus largement aux tribunaux que l’avocat ou le médecin. D’ici 2011 au plus tard sur l’ensemble du territoire helvétique on pourra dire que lorsque la justice est en marche, le secret bancaire n’existera en principe plus. Une banque ne pourra refuser de collaborer que si elle arrive à démontrer que l’intérêt au secret l’emporte sur celui à la manifestation de la vérité. La solution retenue est bien plus intrusive que celle de certains droits cantonaux actuels. Les protestations ont été peu nombreuses. Il y a donc de nombreux Tartuffe parmi ceux qui se proclament champions du secret bancaire.

En matière administrative également, les banques peuvent avoir l’obligation de collaborer si la loi le prévoit et donc de livrer aux autorités les données qu’elles leur demandent. En matière fiscale, la législation est plus respectueuse du secret bancaire puisque les tiers soumis à une obligation de garder le secret n’ont pas l’obligation de renseigner directement les autorités fiscales sur la situation d’un de leurs clients. Tant que c’est l’autorité administrative qui agit, le secret bancaire existe. En revanche, si le contribuable commet une infraction poursuivie par l’autorité pénale, comme une escroquerie ou un faux dans les titres, le secret bancaire n’existe plus. C’est l’origine de la fameuse distinction entre évasion et fraude fiscale, justifiée notamment par le fait que l’impôt anticipé élevé – 35% – incite suffisamment le contribuable à collaborer avec l’autorité administrative. Dès lors, si un contribuable omet de déclarer un élément de son revenu, la justice pénale ne se met pas en marche. Un constat qui n’est entièrement vrai que depuis 2006 où une révision de la loi d’harmonisation avait interdit aux cantons de confier à la justice pénale la répression de la soustraction fiscale (DP 1688).

L’étendue du secret bancaire vis-à-vis des autorités étrangères

L’ordre donné par un juge étranger à une banque suisse – ou à la succursale suisse d’une banque «internationale» – ne vaut rien sur le territoire suisse s’il n’a pas été préalablement examiné par un tribunal suisse. C’est ce qu’on appelle l’entraide, qui peut être judiciaire ou administrative. Le juge suisse va ensuite examiner si, dans un tel cas, il peut contraindre la banque à renseigner son collègue étranger. La loi suisse sur l’entraide judiciaire en matière pénale  contient une particularité puisqu’elle exclut la collaboration des autorités judiciaires suisses pour toute infraction visant à diminuer les recettes fiscales d’un Etat étranger. Une disposition légale qui est très critiquable.

De nombreuses conventions internationales battent en brèche cette exception et prévoient une collaboration de la Suisse y compris pour les infractions visant à léser le fisc. En vertu du principe dit de double incrimination, selon lequel l’entraide n’est accordée que pour des faits qui constituent aussi des infractions relevant de la justice pénale en droit suisse, ces traités – à l’exemple de l’accord de Schengen (DP 1770) – ont pour conséquence que la Suisse n’accorde pas d’entraide en présence de soustraction fiscale. Les traités de double imposition, comme celui conclu avec les Etats-Unis, prévoient parfois une collaboration plus large. L’étendue du secret bancaire suisse varie donc suivant le pays concerné.

En échange de sa non collaboration avec l’UE, la Suisse perçoit un impôt anticipé sur les comptes des ressortissants européens et le reverse partiellement aux pays concernés. On peut penser que les négociations avec nos partenaires porteront notamment sur le taux de cet impôt et son extension aux Etats-Unis.

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