Qu’est-ce que la FINMA a à cacher?

UBS ne pouvait pas remettre spontanément le nom de 250 de ses clients à un tribunal de Floride sans violer de manière flagrante le secret bancaire. La banque ne pouvait agir de la sorte que sur la base d’une instruction de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) susceptible de lever le secret bancaire. Le 18 février 2009, la FINMA a donc pris une décision ordonnant à UBS de se soumettre à l’injonction de la justice américaine. L’article 25 de la loi sur le banques prévoit que «s’il existe des raisons sérieuses de craindre qu’une banque ne soit surendettée ou qu’elle ne souffre de problèmes de liquidité importants [...], la FINMA peut notamment ordonner des mesures protectrices». En l’espèce, selon le communiqué de la FINMA, cette décision a été prise en raison du fait que l’accord conclu avec le fisc américain permettait d’éviter une poursuite pénale directement contre UBS aux Etats-Unis, ce qui «aurait pu avoir des conséquences dramatiques pour UBS et aurait directement pu menacer son existence».

Comme toute décision administrative, la décision de la FINMA doit pouvoir faire l’objet d’un contrôle par une autorité judiciaire indépendante de l’administration (art. 29a Cst féd). La Confédération a récemment institué une telle autorité judiciaire, le désormais fameux Tribunal administratif fédéral (TAF, à ne pas confondre avec le Tribunal fédéral), dont le futur siège est en construction à Saint-Gall et qui a pour tâche de vérifier la légalité des décisions prises par les autorités fédérales. Selon la procédure administrative fédérale, les recours ont un effet suspensif (art. 55 PA). Cette règle signifie qu’en principe, une autorité ne peut exécuter immédiatement sa décision, mais qu’elle doit attendre l’échéance du délai de recours ou le dépôt éventuel d’un recours. Si l’autorité veut faire en sorte que sa décision puisse être immédiatement exécutée – parce qu’elle est urgente – la décision doit expressément prévoir qu’un éventuel recours n’aura pas d’effet suspensif (art. 55, al. 2 PA).

En l’espèce, saisi par les clients d’UBS lésés, le TAF a dans un premier temps prononcé le 20 février 2009 un effet suspensif à titre superprovisionnel pour le cas où les données n’auraient pas été transmises. Impossible de savoir si tel était le cas puisque le TAF ne disposait alors même pas de la décision contre laquelle le recours avait été déposé. Et, point important, on ignore également si la décision de la FINMA précisait qu’elle était immédiatement exécutoire comme l’exige la loi: au cas où ce ne serait pas le cas, la transmission des données effectuée le 18 février serait de toute manière illégale. Le TAF a donc demandé des renseignements complémentaires à la FINMA.

Deuxième étape, le TAF fait savoir le 26 février 2009 que la FINMA lui a confirmé que la décision du 18 février 2009 avait été exécutée le jour même et que les données litigieuses étaient déjà en possession des autorités américaines. Dès lors, l’effet suspensif n’a plus de raison d’être. Tout n’est pas résolu pour autant: la question dont le TAF est saisi, celle de savoir si la FINMA a correctement appliqué le droit et en particulier l’article 25 de la loi sur les banques, reste entière. Pour pouvoir effectuer ce contrôle, le TAF doit naturellement avoir en sa possession le dossier complet de l’autorité. Or, la FINMA a remis au TAF une décision dont certains passages ont été préalabement noircis! Le TAF a exigé de la FINMA qu’elle lui transmette l’entier de la décision. Le TAF doit encore résoudre une question préalable, celle de savoir si les clients de l’UBS ont le droit de contester la décision de la FINMA.

La procédure ouverte devant le TAF aura valeur de test pour l’équilibre des pouvoirs. Le pouvoir judiciaire doit pouvoir contrôler que les décisions de l’exécutif sont conformes au droit. En l’espèce, il paraît d’ores et déjà établi que la FINMA a voulu passer en force et exécuter sa décision sans tenir compte de l’éventualité d’un recours. Cela a privé le recours de son effectivité puisque les données ont été transmises. Reste la deuxième question – la plus cruciale – celle de savoir si la FINMA a correctement appliqué la loi sur les banques. Si le TAF admet le recours, cela revient à considérer que la FINMA a violé la loi et donc engagé la responsabilité civile de la Confédération vis-à-vis des lésés.