Les tribunaux suisses appliquent déjà le droit saoudien

Des tribunaux coraniques en Suisse? La proposition iconoclaste du professeur Giordano formulée dans TANGRAM, la revue semestrielle de la Commission fédérale contre le racisme, et dont la NZZ am Sonntag s’est ensuite fait l’écho, a alimenté une petite polémique pendant la trêve des confiseurs. Application de la charia, tribunaux coraniques: la formulation même de l’idée par la presse dominicale fait office de repoussoir. Au détriment d’un débat inéluctable sur la manière de régir la vie dans une société multiculturelle.

Dans sa contribution intitulée Le pluralisme juridique: un outil pour la gestion du multiculturalisme?, Christian Giordano, professeur d’anthropologie sociale à l’Université de Fribourg, défend l’idée qu’un système juridique aussi profondément unitaire et rigide que le nôtre ne serait plus valable dans une société multiculturelle. Il s’agirait de permettre – dans une mesure restant à définir – aux citoyens de choisir les lois et les tribunaux auxquels ils se soumettraient. Mais, l’auteur n’entend pas remettre en cause les fondements du système juridique reposant sur une constitution «qui doit absolument être laïque, observer les droits de l’homme et les principes démocratiques». Objection qui vient généralement à l’esprit: cette idée s’opposerait au principe selon lequel la loi adoptée démocratiquement doit être identique pour tous, sans distinction de nationalité ou de religion. Comme souvent, la réalité juridique est plus complexe.

Il n’est d’abord pas rare ni incongru que les tribunaux suisses appliquent des lois étrangères. Certains traités internationaux ou la loi sur le droit international privé peuvent conduire le juge à appliquer le droit d’un autre pays, soit parce que les parties l’ont décidé, soit parce qu’une norme l’impose. Les contrats commerciaux internationaux contiennent souvent une clause qui désigne le droit applicable. Cette possibilité est toutefois limitée: l’application du droit étranger ne doit pas conduire à un résultat qui serait incompatible avec «l’ordre public suisse». Ce concept est sujet à interprétation puisqu’il s’agit de définir ce que serait une conclusion qui, pour reprendre les termes de la jurisprudence, «heurte de manière insupportable les moeurs et le sentiment du droit suisse». Le Tribunal fédéral a par exemple considéré que l’application du droit saoudien qui interdit le versement d’intérêts moratoires ne contredisait pas l’ordre public suisse, même si cette prohibition trouve son origine dans le Coran. Autrement dit, notre système permet déjà un certain pluralisme juridique, mais limité à certains domaines du droit privé.

Les normes de droit public sont d’application plus rigides. On imagine mal que chaque conducteur suive sur la route les règles de sa nationalité plutôt que celles valables dans les pays où il circule. Mais là, c’est la Constitution qui impose à l’Etat un cadre strict: ces règles valables pour tous, et qui cas échéant portent atteinte à la liberté religieuse ou à un autre droit fondamental, ne sont valables que pour autant qu’elles protègent l’intérêt public et qu’elle soient conformes au principe de la proportionnalité. On se souvient que le Tribunal fédéral a, dans un arrêt dont les considérants ne sont pas encore connus, durci sa position en ce qui concerne les dispenses accordés pour des motifs religieux à l’obligation de suivre des cours de natation mixtes. Une position qui ne va pas dans le sens du pluralisme juridique souhaité par Giordano. Dans ce dernier contexte, le juge constitutionnel – dont Pierre Rosanvallon dans son dernier essai relève le rôle crucial (cf. l’article d’André Gavillet dans ce numéro) – joue un rôle central en faisant la balance des intérêts entre le respect des droits fondamentaux et leur restriction pour assurer le respect des valeurs fondamentales de la société.

Autrement dit, le système juridique n’est pas si rigide qu’il compromette l’avènement d’une société multiculturelle. Les valeurs fondamentales qui le fondent, comme les droits de l’homme, doivent nous éloigner de deux tentations opposées. Celle, sous couvert d’ouverture, d’appliquer des règles étrangères à nos conceptions, comme la répudiation. Celle, sous couvert de protectionnisme, d’adopter des règles dirigées contre les autres, comme l’interdiction des minarets.