Fait exceptionnel: la très sérieuse Revue de droit suisse publie dans son dernier cahier de 2007 un éditorial presque politique alors qu’elle consacre habituellement ses colonnes à des articles de doctrine qui font autorité. Si les éminents professeurs qui composent la rédaction de cette prestigieuse publication ont pris la plume, c’est qu’ils estiment rien de moins que l’Etat de droit est en danger dans notre pays.

Principale responsable de cette menace aux yeux de ces juristes: l’initiative populaire. C’est une particularité de notre pays de permettre à un certain nombre de citoyens de soumettre directement au constituant une modification de la charte fondamentale. Plus que les autres moyens d’action politique qui nécessitent temps et réflexion, ce droit populaire permet un relais direct des préoccupations de l’opinion publique. C’est ce qui fait à la fois la raison de son succès et les risques de son usage.

Elaborées sous le coup de l’émotion, certaines de ces initiatives peuvent se révéler contraire aux engagements internationaux de la Suisse et à certaines règles fondamentales de l’Etat de droit. Elles sont de plus fréquemment dirigées contre une minorité. Toutefois, aucun mécanisme ne permet d’empêcher qu’elle soit soumise au vote du peuple et des cantons. Parfois, avec succès: on se souvient ainsi de l’initiative pour l’internement à vie des délinquants dangereux acceptée en 2004 contre l’avis du parlement. L’élaboration d’une législation conforme à la fois au nouveau texte de la Constitution et au droit international était un exercice de haute voltige.

Rebelote lors de la prochaine votation. L’initiative de l’UDC «pour des naturalisations démocratiques», soumise aux suffrages en juin, a été lancée en réaction aux arrêts du Tribunal fédéral jugeant que la procédure de naturalisation par les urnes ne respectait pas les droits fondamentaux. Si le constituant acceptait cette initiative, les juges de Mon Repos se retrouveraient devant une situation cornélienne: ils devraient trancher entre assurer, comme c'est leur mission, le respect des engagements internationaux de la Suisse (qui garantissent la possibilité de se plaindre d'une discrimination), et se conformer à la volonté populaire qui s’est exprimée contre leur décision! D’autres initiatives plus récentes encore posent le même genre de problème. Citons l’initiative contre la construction de minarets, celle pour le renvoi des étrangers criminels ou encore la proposition annoncée des démocrates suisses pour limiter les possibilités de naturalisation.

Les rédacteurs de la Revue de droit suisse proposent deux remèdes. Il s’agit d’abord de fixer des limites à l’imagination trop fertile des initiants. La Constitution en pose une: les initiatives doivent respecter les règles du droit international impératif (art. 139, al. 3). Jusqu’ici, on considérait qu’il fallait entendre par là un ensemble très restreint de normes: l’interdiction de l’esclavage ou du génocide, par exemple. Il s’agirait d’étendre ce concept aux règles fondamentales de l’Etat de droit et d’y inclure par exemple les droits garantis par la Convention européenne des droits de l’homme.

Deuxième proposition: la discussion sur la validité des initiatives populaires devrait être un débat juridique et non pas politique. Lors de la révision de la Constitution, le parlement avait écarté l’idée de confier cet examen au Tribunal fédéral. A défaut de revenir sur cette décision, il conviendrait au moins d’associer un collège d’experts juridiques au processus parlementaire. L’idée est qu’un texte inapplicable car contraire aux règles fondamentales de l’Etat de droit ne devrait pas être soumis au suffrage universel.

Les auteurs admettent eux-mêmes que leur vision est peut être noircie par l’actualité récente. Ils reconnaissent aussi les mérites de la force de proposition que représente l’initiative populaire. Ce droit populaire paraît incontournable vu l’avènement de la démocratie d’opinion. Face à l’opinion, qui s’exprime sans filtre, il paraît plus que nécessaire d’avoir certains garde-fous permettant le contrôle des droits fondamentaux et le respect des minorités. Quand le peuple s’exprime sans aucune forme de contrôle, cela finit par être le contraire de la démocratie.