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La réforme de l’imposition des actionnaires sous la loupe des juristes

Le Conseil des Etats se penche à nouveau lors de la
session qui débute lundi sur le projet de réforme de l’imposition des
entreprises. Ce projet vise surtout à soulager
la fiscalité des actionnaires. Politiquement indéfendable, la loi que
s’apprête à voter le Parlement est aussi au cœur d’une querelle
d’experts quant à sa conformité avec la Constitution.

Le Conseil des Etats se penche à nouveau lors de la session qui débute lundi sur le projet de réforme de l’imposition des entreprises. En fait d’entreprises, ce projet vise surtout à soulager la fiscalité des actionnaires. Politiquement indéfendable, la loi que s’apprête à voter le parlement est aussi au cœur d’une querelle d’experts quant à sa conformité avec la Constitution. Les termes du débat juridique méritent que l’on s’y attarde. Ils permettent de fourbir les armes pour une campagne référendaire désormais inévitable (cf. déjà DP 1709 – L’impact neutre et l’article d’Alain Berset, Conseiller aux Etats fribourgeois du PSS sur son blog).

Le rappel des faits

Nombre de voix à droite s’élèvent depuis des années pour stigmatiser la prétendue double imposition qui affecterait les revenus des actionnaires. La SA paye un impôt sur le bénéfice. Le bénéfice est ensuite reversé aux actionnaires sous la forme de dividendes qui sont également imposés comme un revenu. La thèse d’une surimposition des revenus des actions serait accréditée par le fait que les SA suisses capitaliseraient leurs fonds propres plutôt que de redistribuer leurs bénéfices. Le Conseil fédéral a donc proposé de n’imposer les dividendes qu’à hauteur de 80% pour ceux de la fortune privée et à hauteur de 60% pour ceux de la fortune commerciale. Les Chambres fédérales ont considérablement modifié l’équilibre du projet du gouvernement : le Conseil des Etats a adopté en première lecture un taux de 50% pour la fortune commerciale et de 60% pour la fortune privée tandis que le Conseil national a tranché pour un taux de 50% dans les deux cas. Le parlement veut toutefois limiter ce privilège aux actionnaires qui possèdent plus de 10% du capital de l’entreprise : les Chambres ne veulent pas d’une réforme qui favoriserait les spéculateurs qui ne possèdent que quelques actions et qui recherchent en priorité un gain en capital.

Les termes du débat juridique

Quelques voix se sont alors élevées pour douter de la constitutionnalité du trop gros cadeau que les parlementaires veulent faire aux actionnaires. La générosité est certes un noble sentiment, mais la fiscalité obéit à quelques sains principes constitutionnels qui ont pour nom universalité de l’impôt, imposition selon la capacité contributive et surtout égalité de traitement. En n’imposant que très partiellement le revenu des participations financières, les parlementaires ne respecteraient plus ces règles de la charte fondamentale. Tel était du moins l’avis d’un expert en droit fiscal réputé, le Professeur Waldburger de l’Université de Saint-Gall. Hans-Rudolf Merz a donc sollicité l’avis de l’Office fédéral de la justice (OFJ) pour examiner si les élus du peuple pouvaient adopter la réforme législative telle qu’amendée sans violer la charte fondamentale et, par la même occasion, leur serment. Peut-être conscient que deux juristes sont rarement du même avis, le Conseiller fédéral a posé les mêmes questions au Professeur Etienne Grisel, plutôt spécialiste de droit constitutionnel que de droit fiscal. Ce n’est pas une surprise : les deux expertises arrivent à des résultats différenciés.

L’avis de l’Office fédéral de la justice

La rigueur du raisonnement juridique oblige l’analyste à décortiquer la réforme législative, à en chercher les buts et à en estimer les effets. L’expertise de l’OFJ part d’un double constat lié à la situation actuelle. Premièrement, le droit fiscal suisse, encore une de ses particularités, n’impose pas les gains réalisés sur l’aliénation d’éléments de la fortune privée. Il en va ainsi de la vente d’une voiture d’occasion comme de celle d’un paquet d’actions ou d’un lot de produits dérivés. C’est zéro franc d’impôt. L’actionnaire bénéficie donc déjà d’une forme d’exonération. Deuxièmement, la double imposition tant décriée des dividendes n’entraîne pas d’inégalités de traitement du point de vue juridique. Ainsi, l’actionnaire unique d’une SA qui se rémunère par le versement de dividendes ne paye pas plus d’impôts qu’un indépendant qui doit payer charges sociales et impôt sur le revenu sur l’intégralité de son bénéfice. L’actionnaire n’est défavorisé que s’il redistribue plus de 70% de ses bénéfices. Autrement dit, la réforme n’a pas pour but de mettre fin à certaines inégalités de traitement.

En revanche, le projet tel qu’amendé par les Chambres pourrait aboutir à des traitements fiscaux très différents de deux situations semblables, ce qui est interdit par la Constitution. Le système fiscal ne doit pas favoriser une forme particulière d’exploitation commerciale. Des analyses détaillées avaient été faites au moment de la conception de la réforme (cf. tableau).

Type de société Charge fiscale moyenne

Société de personnes (en nom collectif, raison individuelle, etc)
47%

Société de capitaux (SA, Sàrl, etc)
Situation actuelle                              45.79%

Projet Conseil fédéral
43.46%

Projet commission CN
39.9%

Source : étude du Professeur Keuschnigg de l’Université de Saint-Gall
réalisée sur mandat de l’Administration fédérale des contributions, citée dans l’expertise de l’OFJ

Sur cette base, les solutions adoptées en première lecture auraient pour effet d’accentuer l’inégalité en faveur des sociétés de capitaux, ce qui pourrait entraîner une fuite vers cette forme d’entreprise. Une partie des revenus versés actuellement sous forme de salaires et soumis aux cotisations sociales pourrait ainsi être versée sous forme de dividendes. Déjà en difficultés financières, les assurances sociales en sortiraient encore perdantes. Il est toutefois délicat de fixer dans l’abstrait un taux plancher en deçà duquel la réforme fiscale serait inconstitutionnelle. Néanmoins, pour l’OFJ, une imposition à hauteur de 50% ne respecterait pas la charte fondamentale.

Le Département fédéral des finances a tenté de justifier cette inégalité de traitement dont pourraient bénéficier les actionnaires. L’imposition partielle des dividendes permettrait de favoriser le financement des sociétés par le capital-actions, plutôt que celui par capital étranger ou thésaurisation des bénéfices (autofinancement). Ces derniers sont aujourd’hui plus favorables fiscalement. Cet argument était en particulier avancé par les experts à l’origine de la réforme, qui arguaient du fait que la défiscalisation du capital-actions pourrait conduire les actionnaires à réinvestir plus massivement plutôt que de thésauriser. La réforme viserait ainsi un but de croissance économique justifiant certaines atteintes à l’égalité de traitement. L’OFJ balaie cet argument : d’une part, l’objectif de croissance économique ne figure pas en tant que tel dans la Constitution ; d’autre part, ce but ne serait atteint que si les bénéficiaires de la réforme réinvestissent leur capital plutôt qu’ils ne le consomment. Aucun motif ne permet donc de justifier les privilèges que les Chambres fédérales veulent octroyer aux revenus des participations financières.

L’avis du Professeur Etienne Grisel

Dans son avis, le Professeur Etienne Grisel s’impose une certaine réserve. D’abord pour une raison institutionnelle : le droit suisse ne prévoit pas le contrôle de la constitutionnalité des lois fédérales. Il n’appartiendrait donc pas à un expert d’examiner librement si une loi fédérale respecte la charte fondamentale. On risquerait ainsi de substituer le débat juridique à un débat que le constituant a voulu politique : c’est aux parlementaires qu’il appartient en priorité d’interpréter la Constitution. En outre, le principe d’égalité de traitement n’impose pas qu’on ne fasse aucune distinction entre les contribuables mais ne prescrit que les discriminations injustifiées : le législateur dispose donc d’une certaine marge de manœuvre. Pour M. Grisel, la réforme poursuit des objectifs défendables en voulant encourager les entreprises à distribuer leurs bénéfices sous forme de dividendes. Au surplus, certains cantons ont supprimé l’imposition des dividendes sans que la constitutionnalité du procédé soit remise en cause. Le Professeur Grisel arrive ainsi à la conclusion que la différence de traitement entre les dividendes et les autres sources de revenu n’est pas incompatible avec la Constitution « car elle n’excède pas la grande marge de manœuvre que la doctrine et la jurisprudence reconnaissent au législateur ».

Conclusion : une réforme inutile et injuste

La balle est désormais dans le camp des parlementaires. Après avoir pris connaissance de ces avis de droit, la commission du Conseil des Etats propose de maintenir l’imposition partielle à hauteur de ce que les sénateurs ont adopté en premier débat : 60% pour la fortune privée et 50% pour la fortune commerciale. Peu importe à leurs yeux que l’OFJ considère que cette solution aboutit à des résultats contraires à l’égalité de traitement garantie par la Constitution fédérale. Faute d’un contrôle de constitutionnalité, il faudra se battre sur le terrain politique contre ces nouveaux privilèges fiscaux.

Même soigneusement emballé dans une réforme de l’imposition des entreprises destinée à fortifier la croissance, ce paquet montre à la lumière de ce raisonnement sa véritable nature : un cadeau fiscal à une catégorie de la population sans justification juridique ni économique. Le projet ne vise pas à réparer une injustice : les entrepreneurs actionnaires sont déjà aujourd’hui favorisés par rapport aux associés des sociétés de personnes. La loi proposée ne répond à aucune justification économique : rien n’indique que les plus grands dividendes versés seraient réinvestis dans le financement des sociétés. Au contraire, cette révision est injuste : elle favorise clairement l’unique revenu du capital au préjudice de celui du travail. A défaut de victoire sous la Coupole fédérale, la gauche devra en appeler au peuple.

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