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La médecine parallèle du Docteur Couchepin

Les importations de médicaments dont
le brevet est échu pourraient aboutir à une baisse des prix plus
importante que celle attendue

après l’accord entre le Conseil fédéral et l’industrie pharmaceutique.

Pascal Couchepin est sous pression : sa tentative de réviser la LAMal
s’est soldée par un échec et les assureurs viennent d’annoncer une
hausse conséquente des primes. Pris entre les feux de deux initiatives
populaires (le démantèlement des prestations proposé par l’UDC et la
caisse unique soutenue par la gauche), le ministre de la santé doit
réagir, et vite. Une des options est de diminuer le prix des
médicaments. L’accord que vient de signer l’Office fédéral de la santé
publique (OFSP) avec l’industrie pharmaceutique vise justement ce but.
Mais il vise aussi, et surtout, à empêcher une mesure plus radicale
encore, qui aurait selon les dires de l’industrie pharmaceutique nui à
l’attractivité de la recherche : autoriser les importations parallèles.

Il y a importation parallèle lorsqu’un produit protégé par un brevet,
mais fabriqué meilleur marché dans un autre pays, est réimporté en
Suisse et y est revendu à moindre coût. Le produit importé est
strictement le même, car il a été fabriqué sur la base du même brevet.
On parle également d’importation parallèle lorsqu’un produit non
protégé par un droit de propriété intellectuelle, mais soumis, pour des
raisons de santé publique comme dans le cas d’un médicament, à une
autorisation étatique, est réimporté en Suisse sans que la procédure
d’autorisation indigène n’ait eu lieu intégralement.

Des droits exclusifs

Le droit de l’Union européenne vise en général à faciliter les
importations parallèles, car la libre circulation des marchandises est
l’une des libertés fondamentales du marché commun. Elles sont notamment
encouragées par le droit des cartels, même en cas de produit protégé
par un droit de propriété intellectuelle. En Suisse, elles ne sont en
revanche guère possibles tant qu’un produit est protégé par un brevet
ou tant que les autorités sanitaires helvétiques persistent à appliquer
intégralement les procédures d’autorisation à des médicaments pourtant
identiques à ceux produit dans notre pays. En ce qui concerne les
importations parallèles de produit breveté, aucune ouverture n’est en
vue. Le Tribunal fédéral a confirmé dans l’arrêt «Kodak» que la règle
de «l’épuisement national» s’applique au droit suisse des brevets : le
détenteur d’un brevet ne perd son droit exclusif que dans le pays où il
met le produit breveté sur le marché et conserve donc le droit
d’interdire toute importation parallèle. La révision de la loi sur les
cartels (LCart) a confirmé cette décision et ouvert une petite porte
aux importations parallèles : si les droits de propriété intellectuelle
sont exclus sous certaines conditions du champ d’application de la
LCart, celle-ci reste applicable aux restrictions aux importations
fondées sur de tels droits. Mais la LCart ne fait que combattre les
abus des cartels et ne les interdit en rien : tant qu’un détenteur du
brevet interdit les importations parallèles sans que cela n’ait
d’influence notable sur la concurrence ou s’il peut la justifier pour
des motifs d’efficacité économique, il agit en toute légalité. Il est
toutefois un peu tôt pour dire quels seront les effets de cette
nouvelle disposition de la LCart, qui n’est entrée en vigueur qu’en
avril 2004. L’industrie pharmaceutique défend bec et ongles
l’interdiction des importations parallèles, car elle considère qu’une
diminution de la protection de ses découvertes nuirait à la recherche
en Suisse. Cela se comprend dans une certaine mesure : les
investissements dans la recherche et le développement sont colossaux et
la protection est limitée dans le temps.

En revanche, il faut regretter que Pascal Couchepin ne se soit pas
laissé convaincre des avantages des importations parallèles des
médicaments dont le brevet est échu. Ces importations représenteraient
un potentiel de baisse des coûts bien supérieur à celui obtenu dans le
cadre de l’accord. En outre, il est fort peu probable que l’industrie
pharmaceutique y laisse beaucoup de plumes. Notre pays ne représente
qu’une infime partie de son marché et elle s’accommode fort bien des
importations parallèles généralisées dans le marché commun. L’accord
entre les producteurs de médicaments et Pascal Couchepin n’est donc le
fruit que du bon vouloir d’un lobby industriel qui permet au ministre
une annonce tonitruante de baisse des prix, tout en sauvegardant une
grande partie de ses intérêts.    

jcs


L’épuisement des droits de propriété intellectuelle

Le détenteur d’un bien de propriété intellectuelle (brevet, droit
d’auteur, modèle de design, marque, topographie de semi-conducteur,
variété végétale) détient un droit exclusif sur celui-ci. Mais dès
qu’il commercialise pour la première fois un produit fabriqué grâce à
ce droit (ou que quelqu’un le commercialise avec son accord), il perd
tout droit sur le produit (sauf en ce qui concerne le droit d’auteur,
par exemple le droit d’être cité comme auteur). On parle alors
d’épuisement du droit de propriété intellectuelle.

L’épuisement peut être national, régional ou international. En cas
d’épuisement national (ou régional, une région étant un groupe de pays,
par exemple l’UE), le droit ne s’épuise que pour le ou les pays
concernés et reste valable pour tous les autres pays. Le droit des
brevets est soumis à l’épuisement national. En cas d’épuisement
international, les droits sont épuisés dans tous les pays. C’est par
exemple le cas en droits des marques.

La question d’introduire la règle de l’épuisement régional (avec les
pays de l’UE) est traitée dans un rapport du Conseil fédéral (qui
conclut que ce n’est pas souhaitable).


La durée de protection des substances brevetées

Contrairement aux marques (protégées indéfiniment tant que le détenteur
de la marque paie les cotisations) et aux droits d’auteurs (valables 70
ans après le décès de l’auteur), la protection maximale d’un bien de
propriété intellectuelle par un brevet est de relative courte durée :
20 ans au maximum. Pour les médicaments, il est toutefois possible
d’obtenir une prolongation du délai de validité du brevet d’au maximum
5 ans. En effet, les essais cliniques et les procédures d’autorisation
– qui ne peuvent débuter qu’une fois le brevet déposé- peuvent
facilement durer jusqu’à 15 ans.

Le dossier du DFE sur les importations parallèles

Le Conseil fédéral a rédigé en 2002 un rapport sur les importations
parallèles sur demande du Conseil national. Entre temps, la LCart a été
révisée (voir DP 1597).


L’arrêt «Kodak» et ses conséquences

ATF 126 III 129.

Kodak a commercialisé des films protégés par un brevet sur de nombreux
marchés européens. La chaîne de grande distribution Jumbo a acheté ces
films en Grande-Bretagne, où Kodak les avait mis sur le marché
nettement moins cher, afin de les réimporter en Suisse et de les y
commercialiser à bas prix. Kodak a fait valoir son brevet pour
interdire à Jumbo cette importation parallèle et le Tribunal fédéral
lui a donné raison, confirmant que l’épuisement du droit des brevets
est national et que la loi sur les cartels peut au plus en corriger les
excès. Cet arrêt a été critiqué pour son imprécision et la révision de
la LCart a introduit une disposition un peu plus précise allant dans ce
sens (Art. 3 al. 2, 2ème phrase LCart).

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