UMTS: Ce que disent les lois

A fin août 2000, la Commission fédérale de la Communication (ComCom) fixe les conditions de mise aux enchères (« bid ») des licences UMTS. Dix candidats sont présélectionnés. Apprenant en novembre 2000 qu’il n’existe plus que quatre candidats pour quatre licences, offertes au prix de 50 millions de francs chacune, la ComCom décide de maintenir les enchères aux conditions primitivement fixées.
Ce qui devait arriver arriva (à
5 millions de francs près) : le total rapporte à la Confédération 205 millions de francs au lieu des milliards attendus. Un « flop » qui exige quelques réflexions.
Une telle situation ne paraît prévue ni par la Loi sur les télécommunications, ni par la Loi sur les marchés publics. Le système des enchères de concessions est nouveau. La logique indique qu’il n’y a pas de concurrence lorsqu’un enchérisseur est seul à convoiter un objet. Etait-il vraiment impossible de changer en dernière minute les conditions d’enchères et notamment le prix minimal des concessions ?
La procédure des enchères est réglée, à défaut de mieux, par les art. 229 à 236 du Code des obligations (CO). Aucune règle légale n’interdit de renoncer à des enchères avant le début de l’opération ou de modifier les conditions des enchères. La seule chose que l’on ne saurait faire, c’est de modifier les conditions en cours d’enchères. Le Tribunal fédéral a dit en effet que, si les enchères sont interrompues et doivent être reprises postérieurement, il faut le déclarer d’avance, par exemple dans les conditions de vente ou dans le procès-verbal d’adjudication, ou tout au moins communiquer publiquement aux intéressés l’interruption ainsi que le jour et l’heure de la reprise, afin qu’ils sachent que les enchères ne sont pas terminées.
Il faut donc en revenir aux principes les plus généraux de l’offre et de l’acceptation (art. 3 et ss CO). L’offre est définie comme une déclaration, faite publiquement ou à une personne déterminée, que l’autre partie a la faculté d’accepter, provoquant ainsi la conclusion de l’affaire.
Selon l’art. 3 CO, « toute personne qui propose à une autre la conclusion d’un contrat en lui fixant un délai pour accepter est liée par son offre jusqu’à l’expiration de ce délai ». Ici, l’offre n’était pas « une chose à un certain prix », mais des « enchères sur une chose » et il n’était donc pas question que les intéressés puissent juste accepter un prix. L’art. 7 CO, de son côté, fait expressément référence à la « nature spéciale de l’affaire ».
Et l’art. 9 CO, relatif au retrait de l’offre ? Il dit : « L’offre est considérée comme non avenue, si le retrait en parvient avant l’offre ou en même temps au destinataire ou si, étant arrivé postérieurement, il est communiqué au destinataire avant que celui-ci ait pris connaissance de l’offre ». Le retrait des conditions préalablement fixées était possible, puisque la ComCom n’offrait que la tenue d’enchères, donc une chose qui, si elle était acceptée, n’entraînait pas directement la conclusion de l’affaire. Bref, une non-offre, qui pouvait donc être retirée ou modifiée. Compte tenu des chiffres articulés lors des préparatifs (plusieurs milliards), la Confédération aurait pu, par exemple, refixer le prix minimum à 500 millions de francs par concession.
Et si, à ce prix-là, aucun intéressé n’était prêt à enchérir, les enchères auraient tout simplement échoué et la ComCom pouvait alors aviser. Ce n’aurait été rien d’autre que le « prix de réserve », pratiqué notamment lors des enchères d’œuvres d’art.
Bref, on attend avec intérêt les explications sur ce « flop » magistral : le contribuable suisse doit savoir pourquoi des cadeaux de plusieurs milliards de francs sont faits à quatre entreprises. Philippe Nordmann