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L’ordonnance sur les résidences secondaires, un texte juridiquement boiteux

Le principe de la séparation des pouvoirs ne permettait sans doute pas au Conseil fédéral d’agir

Photo de construction dans les alpes Photo jtu (licence CC)

La mise en œuvre de l’initiative Weber s’avère un passionnant feuilleton juridique et institutionnel (DP 1949). D’autant que chaque camp peut se targuer de disposer d’avis de juristes éminents justifiant leur position.

Les demandes de permis de construire pleuvent; les oppositions et les recours s’amoncellent aux greffes des tribunaux. La politique et l’économie n’aiment rien moins que cette incertitude juridique. Le Conseil fédéral a donc tenté de mettre de l’ordre en adoptant une ordonnance sur les résidences secondaires dont l’entrée en vigueur a été fixée au 1er janvier 2013. Ce texte est censé régler provisoirement l’application de la nouvelle règle constitutionnelle «des 20%» (art. 75b) jusqu’à ce qu’une loi soit adoptée par les Chambres.

Personne ou presque ne conteste que le texte constitutionnel doit être complété par des dispositions d’exécution pour être appliqué. Lors de la campagne, nombre de questions – que se passe-t-il en cas de succession? quel sort pour les hôtels réhabilités? – ont d’ailleurs été renvoyées à la future loi d’application. Nul doute également qu’il appartient aux Chambres fédérales d’adopter cette réglementation qui pourra cas échéant être contestée par référendum.

Qu’en est-il de la situation transitoire? La disposition issue de l’initiative Weber (art. 197 ch. 9) laisse au Parlement un délai de deux ans pour agir. Ce n’est que si une loi d’application n’est pas adoptée dans ce délai que le Conseil fédéral est autorisé à légiférer par voie d’ordonnance. C’est un aiguillon pour que les Chambres légifèrent sans tarder. A contrario, le texte exclut que le gouvernement puisse légiférer avant l’échéance de ce délai comme il vient pourtant de le faire.

La solution prévue par le texte constitutionnel ne fait qu’exprimer le principe général de la séparation des pouvoirs: le Parlement légifère et le gouvernement exécute; celui-ci ne peut en principe agir qu’une fois que l’organe législatif s’est prononcé. Le fait qu’il s’agit de concrétiser un vote populaire n’y change rien. Même s’il est souhaitable qu’une disposition constitutionnelle, qui plus est lorsqu’elle est le résultat d’une initiative populaire, soit mise en œuvre dans les meilleurs délais, cela n’autorise pas le gouvernement à outrepasser ses compétences et à faire acte – même temporairement – de législateur à moins d’y être expressément autorisé par la Constitution.

Dans un contexte similaire, le Conseil d’Etat genevois avait cru bien faire en adoptant au lendemain du vote populaire sur le sujet un règlement sur l’interdiction de fumer dans les lieux publics sans attendre une décision du Parlement. Le Tribunal fédéral a annulé le règlement et rappelé que le fait que le vote populaire ne déployait pas immédiatement des effets concrets ne constituait pas un péril en la demeure propre à conférer des pouvoirs exceptionnels au gouvernement (ATF 134 I 322). D’autres dispositions constitutionnelles récemment adoptées – comme celle sur le renvoi des criminels étrangers – sont d’ailleurs en suspens dans l’attente que le Parlement légifère (DP 1963).

Toutefois, retarder l’application de l’initiative présente en l’occurrence un risque évident qui a été observé dès le lendemain du vote: la ruée sur les permis de construire pour éviter le couperet des 20%. Pour tenter d’éviter cet effet pervers, classique en droit de la construction, une autre disposition transitoire prévoit la nullité des permis de construire délivrés entre le 1er janvier 2013 et l’entrée en vigueur de la loi d’application. C’est à cette bouée que s’accroche le Conseil fédéral pour justifier sa compétence dans ses explications. Il serait légitime que le gouvernement intervienne dans l’urgence pour déterminer quels sont les permis de construire concernés. Difficile de dire si la disposition élaborée par les initiants dont la portée est problématique peut atteindre son but. La prudence indiquerait plutôt de surseoir à l’octroi de nouveaux permis de construire- comme le permet la loi en cas de révision d’un plan d’affectation – jusqu’à l’adoption de la législation d’exécution.

Loin de lever les incertitudes juridiques, l’ordonnance du Conseil fédéral crée une situation bancale. Elle a la couleur de la loi, elle a le goût de la loi, mais elle n’est pas la loi. Cela a deux conséquences importantes.

Premièrement, les tribunaux ne sont pas tenus à la même réserve qu’à l’égard du législateur: l’obligation d’appliquer les lois fédérales, fussent-elles inconstitutionnelles (art. 190 Cst), ne s’applique pas aux ordonnances indépendantes. Dès lors que l’ordonannce sur les résidences secondaires ne repose pas sur des bases juridiques solides, les décisions prises par les autorités en application de ce texte pourraient être contestées avec succès.

L’incertitude planant sur les permis de construire délivrés après le vote populaire dans les communes où le 20% des résidences secondaires est dépassé pourrait donc se prolonger après le 1er janvier 2013. Les tribunaux pourraient également examiner la conformité de l’ordonnance au nouvel article constitutionnel en censurant par exemple les changements d’affectation trop largement autorisés par le texte.

Deuxièmement, prochaine étape politique, le Conseil fédéral doit transmettre au Parlement un projet de législation d’exécution. On voit mal comment le gouvernement pourra s’écarter des solutions retenues dans l’ordonnance. Et il faudra bien du courage aux parlementaires pour adopter des solutions qui divergent de celles retenues à titre provisoire. En dépossédant les parlementaires de leurs prérogatives, le gouvernement a également court-circuité le légitime débat démocratique sur le contenu de la législation d’exécution.

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Discussion

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    Daetwyler says:

    Bravo, trois fois bravo. Enfin un article qui analyse la panique née après le 11 mars avec sang-froid et lucidité. Mme Leuthard, impressionnée sans doute par l’activisme du clan Weber, a voulu mettre la charrue avant les boeufs. L’application d’un article constitutionnel passe par un chemin bien connu : 1. Adoption par le peuple d’une initiative – 2. Adoption par le parlement d’une loi précisant l’initiative – 3. Délai référendaire permettant au peuple d’accepter ou non la loi  – 3. Enfin, et si la loi est acceptée (ou non combattue), promulgation par le CF des arrêtés d’exécution de la loi.

    L’initiative Weber elle-même précisait que le parlement a deux ans pour sortir un loi d’éxécution et après ce délai seulement, le CF aurait le droit de promulguer des arrêtés, en principe urgents, donc soumis au vote populaire dans un bref délai. 

    La pantalonnade que nous offrent actuellement le CF et le clan Weber est inquiétante pour l’avenir de notre démocratie : l’émotion est en train de prendre le pas sur la réflexion. Cela a commencé avec la sortie du nucléaire où cette même Mme Leuthard a fait passer une décision importantissime sans prendre le temps de la réflexion la plus élémentaire.
          

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