UBS: quand le Conseil fédéral joue avec l’Etat de droit

Autres scènes, mêmes acteurs. Qu’il s’agisse des affaires Holenweger/Rorschacher (DP 1786), Tinner, ou UBS, on retrouve les protagonistes bien connus: un Conseil fédéral qui dit le droit et agit à sa façon, un membre de cet exécutif en fonction ou non réélu qui donne publiquement son avis personnel, une commission parlementaire qui tente d’y voir clair, une presse qui essaie d’enquêter de son côté et des professeurs de droit qui livrent leur interprétation de l’affaire. Parmi ces derniers, Rainer J. Schweizer, qui enseigne le droit public à l’Université de Saint-Gall et sait tout de la protection des données, dit sa vérité à propos d’UBS dans une récente interview à la Wochenzeitung. Il reproche formellement au Conseil fédéral d’avoir jusqu’ici violé à deux reprises les principes constitutionnels en traitant un dossier dont le caractère exceptionnel ne saurait justifier de telles entorses à l’Etat de droit.

En novembre dernier, pour ficeler le paquet de sauvetage d’UBS à coup de dizaines de milliards, le Conseil fédéral a cru bon d’invoquer les articles 184 et 185 de la Constitution fédérale, tous deux non pertinents en l’occurrence. En effet, le premier vise la sauvegarde des intérêts de la Suisse en matière de politique étrangère tandis que le second concerne les graves menaces pour la sécurité extérieure et intérieure du pays. Selon Rainer Schweizer, il aurait été nécessaire et suffisant de soumettre d’urgence aux Chambres fédérales à la fois une loi urgente préconisant la libération des 60 milliards de francs demandés à la Banque nationale (BNS) et la proposition d’une avance fédérale de 6 milliards de francs, se référant à la compétence suprême du Parlement en matière de budget de la Confédération. UBS aurait sans doute survécu au délai voulu pour une double procédure de décision prise en bonne et due forme par les deux Chambres – et non à la sauvette par une Délégation des finances de six parlementaires sous la pression du «ça ou la fin du monde bancaire».

Certes il y aurait eu un moyen de prévenir cette alternative. Pour sauver le trafic mondial des payements, considéré comme effectivement menacé, il fallait opter dès l’an dernier pour une solution couramment envisagée ces derniers mois: extraire de l’UBS sa division «trafic international» pour en faire une société distincte. Récemment, le président de la BNS et d’autres commentateurs avisés parlaient même – mais trop tard? – de démanteler UBS.

Autre entorse à l’Etat de droit et à la séparation des pouvoirs faite par un Conseil fédéral aux prises avec un dossier UBS ne cessant de s’épaissir. Rainer Schweizer rappelle que, suite à une réunion secrète tenue en été 2008 et à des négociations également confidentielles menées en fin d’année entre représentants des autorités américaines et suisses ainsi que de l’UBS, un accord était passé prévoyant la prochaine remise de plus de 250 dossiers de clients de ladite banque. Officiellement, les Etats-Unis devaient passer par une demande d’entraide adressée aux autorités helvétiques pour obtenir les noms des fautifs. Ignorant évidemment tout des personnes visées, l’Administration fédérale des contributions demande à UBS, ni plus ni moins, de lui livrer les noms et dossiers des clients suspects afin qu’elle puisse les transmettre aux Etats-Unis. Ce qui revient à transformer la banque dénoncée par l’autorité américaine en dénonciatrice de ses propres clients. Informés par UBS de la menace planant sur eux, les clients américains ont recouru en nombre et entamé des procédures judiciaires devant le Tribunal administratif fédéral compétent pour juger de la conformité au droit d’une telle demande. Mais cette procédure décisive était toujours pendante au moment où le Conseil fédéral ordonnait, avec la bénédiction de la FINMA, la livraison contestée de noms et dossiers dont une moitié seulement avait pu être examinés (DP 1814). Rainer Schweizer ne précise pas qu’après coup, le Tribunal administratif fédéral a rejeté les recours des clients d’UBS: une décision qui ne justifie toutefois en rien le coup de force de l’exécutif.

Pas besoin d’être un juriste averti pour comprendre que le gouvernement et son administration ont empiété sur les compétences du pouvoir judiciaire, ôtant de facto leur sens à des procédures en cours et niant la présomption d’innocence reconnue à tout accusé. Double violation de la Constitution fédérale et de la Convention européenne des droits de l’homme, que Rainer Schweizer attribue rétrospectivement à la peur: celle de la Berne fédérale qui craignait de voir une partie de la Suisse sombrer avec UBS et celle d’UBS qui redoutait par-dessus tout le retrait de la licence nécessaire pour opérer aux Etats-Unis.

Mais la gauche aurait tort de se réjouir trop vite: le secret bancaire n’a pas encore disparu, fossoyé par ceux qui font profession de le défendre. Certes, convient le professeur saint-gallois, la distinction traditionnellement faite entre fraude et soustraction fiscales demeure trop floue pour justifier plus longtemps un traitement différencié. Mais, dans l’affaire UBS, il est à ses yeux moins question de défense d’une pratique typique de la banque suisse bancaire que de mise en Å“uvre cohérente des principes fondant l’Etat de droit helvétique. A cette fin, il faudrait instituer à l’échelon fédéral une Cour constitutionnelle apte à rappeler les autorités à l’ordre si nécessaire. Le Conseil fédéral n’aurait enfin qu’à bien se tenir, mieux en tout cas que Mme Widmer-Schlumpf dans le cas Tinner ou MM. Blocher et Merz dans les affaires Holenweger/Rorschacher et UBS.